Rechtsgutachten

Dachverband der österreichischen
Ärzte für Ganzheitsmedizin

Univ.-Prof. DDr. Christian Kopetzki

Rechtsgutachten

zur Zulässigkeit des Verbots „privatärztlicher“ Behandlungen im
ärztlichen Gesamtvertrag bzw in „Negativlisten“ der Vertragspartner

I. Fragestellung

a) Aus Anlass einer zwischen der Ärztekammer für Oberösterreich und der oberösterreichischen Gebietskrankenkasse vereinbarten „Negativliste“ verbotener Behandlungsmethoden, welche von Vertragsärzten auch nicht gegen private Verrechnung erbracht werden dürfen (vgl Rundschreiben Nr 2001/707 v 1. 6. 2001 betreffend „erwiesenermaßen wirkungslose oder ... gefährdende Leistungen“), wurde mir vom Dachverband österreichischer Ärzte für Ganzheitsmedizin die Frage nach der rechtlichen Zulässigkeit und Gültigkeit derartiger Behandlungsbeschränkungen für Vertragsärzte zur gutachterlichen Beurteilung vorgelegt.

Nach den mir zur Verfügung gestellten Unterlagen stützt sich diese Verbotsliste auf § 10 Abs 4 des oö Gesamtvertrages für die §-2-Kassen, der – im systematischen Kontext wissenschaftlich nicht erprobter Heilmethoden und deren Kostentragung – eine Bestimmung enthält, wonach Leistungen, von denen Versicherungsträger und Kammer gemeinsam der Auffassung sind, dass sie wirkungslos sind oder den Patienten gefährden, von Vertragsärzten nicht erbracht werden dürfen; und zwar weder auf Kosten des Versicherungsträgers noch gegen direkte Verrechnung mit dem Patienten. Diese Leistungen seien in einer von den Gesamtvertragspartnern (Ärztekammer und Versicherungsträger) gemeinsam zu erstellenden taxativen Liste anzuführen.

b) Dass im Rahmen der gesamtvertraglichen Rechtsgestaltung Regelungen über den Kreis der auf Kosten der Krankenversicherungsträger zu erbringenden Leistungen getroffen werden können, ist für sich genommen nicht weiter fraglich. Die folgenden Überlegungen beschränken sich daher auf die Frage, ob den Vertragsärzten im Gesamtvertrag auch die Erbringung „privatärztlicher“ Leistungen gegen Direktverrechnung mit dem Patienten verboten werden darf (unten II), und ob ein solches Verbot durch eine „Negativliste“ der Gesamtvertragspartner (Ärztekammer, Krankenversicherungsträger) in rechtsverbindlicher Weise präzisiert werden kann (unten III).

Die allgemeine Frage nach den Grenzen und Kriterien der Zulässigkeit „alternativ- bzw komplementärmedizinischer“ Behandlungsmethoden ist nicht Gegenstand dieses Gutachtens und wird nur insoweit einbezogen, als es zur Klärung der Hauptfragen erforderlich ist.

II. Behandlungsverbote für privatärztliche Leistungen von Vertragsärzten als zulässiger Inhalt des Gesamtvertrages?

1. Sozialversicherungsrechtliche Aspekte

a) Allgemeines

Nach den gesetzlichen Vorgaben des § 338 iVm § 341 ASVG ist die Beziehung der Krankenversicherungsträger zu den freiberuflich tätigen Ärzten sowie Gruppenpraxen durch privatrechtliche Verträge („Gesamtverträge“) zu regeln. Diese sind für die Träger der Krankenversicherung durch den Hauptverband der Sozialversicherungsträger mit den örtlich zuständigen Ärztekammern abzuschließen und bedürfen der Zustimmung des jeweiligen Krankenversicherungsträgers (näher § 341 Abs 1). Wesentliches Ziel der Gesamtverträge ist es, die ausreichende Versorgung der Versicherten und ihrer anspruchsberechtigten Angehörigen mit den gesetzlich und satzungsmäßig vorgesehenen Leistungen sicherzustellen (§ 338 Abs 2 ASVG). Eine demonstrative Aufzählung der Inhalte der Gesamtverträge enthält § 342 ASVG. Gem § 341 Abs 3 ASVG ist der Gesamtvertrag auch Inhalt des mit dem Arzt abzuschließenden Einzelvertrages; der Gesamtvertrag entfaltet somit eine fremdbestimmende verbindliche Wirkung gegenüber dem Vertragsarzt (umfassend zum Ganzen zB Selb/Schrammel in Tomandl [Hrsg], System des österreichischen Sozialversicherungsrechts, 1980 ff, 573 ff).

b) Einschränkende Auslegung der Rechtssetzungsbefugnis durch Gesamtvertrag

Angesichts dieser umfangreichen, vom ASVG verliehenen „heteronomen“ Rechtssetzungsbefugnis an die Gesamtvertragspartner, die zu Eingriffen in Rechtspositionen (am Vertragsschluss unbeteiligter) Dritter ermächtigt, besteht weitgehend Konsens darüber, dass die gesetzliche Ermächtigung zur gesamtvertraglichen Rechtssetzung restriktiv zu interpretieren ist (mwN Mosler in Strasser, Arzt und gesetzliche Krankenversicherung, 1995, 232; Resch, SoSi 2002, 516). Die Ermächtigung des § 342 ASVG erlaubt – wenngleich sie nicht abschließend formuliert ist – keine beliebige Erweiterung des Inhalts von Gesamtverträgen; sie ist vielmehr final begrenzt auf solche Regelungen, die der ausreichenden Versorgung der Versicherten mit den gesetzlich und satzungsmäßig vorgesehenen Leistungen (vgl § 338 Abs 2 ASVG) dienen (Mosler aaO 233). Als Instrument zur Konkretisierung der als Sachleistung der Krankenversicherung zur Verfügung stehenden ärztlichen Hilfe (zu dieser Konkretisierungsfunktion Schrammel, Ausgewählte Probleme des ärztlichen Gesamtvertrages, in Tomandl, Sozialrechtliche Probleme bei der Ausübung von Heilberufen, 1996, 79) stellt der Gesamtvertrag somit keine Rechtsquelle zur umfassenden Regulierung des Arztberufes dar, sondern hat sich auf solche Regelungen zu beschränken, die zur ausreichenden Versorgung der Versicherten mit den vom Krankenversicherungsträger geschuldeten Leistungen erforderlich sind (dazu Mosler aaO 233).

Unter Beachtung des Gebots einer einschränkenden Auslegung folgt daraus, dass der Gesamtvertrag nur Regelungen treffen darf, die zur Erreichung dieses Ziels unbedingt notwendig sind. Dazu gehören etwa Regelungen der ärztlichen Behandlungspflicht, der Vertretung, des Ortes und der Zeit der vertragsärztlichen Tätigkeit und insb der Honorierung (näher Grillberger in Strasser 324 ff). Unbestritten ist, dass der Gesamtvertrag auch Regelungen darüber enthalten darf, welche ärztliche Leistungen und Methoden überhaupt (bzw von welchen Vertragsärzten) auf Rechnung des Krankenversicherungsträgers erbracht werden können (näher Resch, SoSi 2002, 516 ff; speziell zu wissenschaftlich nicht erprobten Heilmethoden Grillberger aaO 354 f; zur Problematik des sog „kassenfreien Raumes“ nur Selb/Schrammel in Tomandl, aaO 591 ff; mwN Resch, SoSi 2002, 516 f).

Eine Ermächtigung zur darüber hinausgehenden Ausgestaltung des „privaten“ ärztlichen Tätigkeitsbereichs lässt sich hingegen weder aus den §§ 338 ff noch aus den konkreten Bestimmungen über die zulässigen Inhalte des Gesamtvertrages gem § 342 ASVG ableiten. Die Ermächtigung zur Regelung der Rechte und Pflichten der „Vertragspartner“ (§ 342 Abs 1 Z 3 ASVG) deutet vielmehr darauf hin, dass damit eben nur die Rechte und Pflichten der Vertragsärzte in ihrer Funktion als Vertragspartner gemeint sind. Auch wenn man – worauf noch zurückzukommen ist – gewisse Rücksichtnahme- und Nebenpflichten der Vertragsärzte anerkennt (unten e), ist doch festzuhalten, dass jede vorschnelle, weder durch eine spezielle Ermächtigung des ASVG gedeckte noch zur Wahrung der erwähnten Versorgungsziele unbedingte notwendige Ausweitung der vertragspartnerrechtlichen Rechtssetzungsbefugnis in Bezug auf die privatärztliche Tätigkeit der Vertragsärzte im Ergebnis darauf hinauslaufen würde, dass die Zulässigkeit eines (im Gesetz nicht explizit verankerten) Eingriffes in die Erwerbsausübungsfreiheit durch ausdehnende Interpretation oder gar durch Analogie begründet wird. Dies widerspräche aber grundlegenden rechtsstaatlichen Anforderungen (vgl zum Analogieverbot für belastende Eingriffe nur Öhlinger, JBl 1971, 287).

c) Ergänzende rechtsstaatliche Argumente für eine „enge“ Auslegung des gesamtvertraglichen Regelungsspieltraums

Für eine enge und restriktive Auslegung des Regelungsspielraums der Gesamtvertragspartner – insb hinsichtlich des „privaten“ Tätigkeitsbereichs von Vertragsärzten – sprechen darüber hinaus noch ganz allgemeine rechtsstaatliche Überlegungen, auf die hier der Vollständigkeit halber kurz hinzuweisen ist:

a) Der Gesamtvertrag stellt, wie erwähnt, eine generell-abstrakte Normsetzung dar, die gem § 341 Abs 3 ASVG im Wege des Einzelvertrages gegenüber den Vertragsärzten unmittelbare Verbindlichkeit erlangt. Der Gesamtvertrag entfaltet also gegenüber den – am Abschluss des Gesamtvertrages in keiner Weise beteiligten – Vertragsärzten fremdbestimmende („heteronome“) Wirkungen, die der Rechtsform des privatrechtlichen Vertrages ansonsten fremd sind und die im österreichischen Verfassungssystem üblicherweise nur Gesetzen oder (gem Art 18 B-VG auf Grund von Gesetzen zu erlassenden) Verordnungen zukommt. Der Gesamtvertrag wirkt gegenüber den Vertragsärzten also wie ein Gesetz bzw eine Verordnung, er unterliegt aber nicht den für Gesetze und Verordnungen vorgesehenen Entstehungsbedingungen und Rechtsschutzmechanismen, insb nicht der höchstrichterlichen Überprüfung seiner Verfassungsmäßigkeit durch den Verfassungsgerichtshof (VfGH). Aus diesem Grund ist die Zulässigkeit dieser Art genereller Rechtssetzung aus verfassungsrechtlicher Perspektive auch keineswegs unumstritten, wenngleich die herrschende Lehre im Ergebnis zur Annahme der Zulässigkeit tendiert (Nachweise bei Kopetzki in Jabornegg/Resch/Seewald, Der Vertragsarzt, 1999, 34 ff). Auch wenn man demnach von der grundsätzlichen Zulässigkeit „fremdbestimmender“ Gesamtverträge ausgeht, muss man doch im Auge behalten, dass es sich beim Gesamtvertrag um eine Durchbrechung des verfassungsrechtlich vorgesehenen Rechtsquellensystems handelt. Derartige Ausnahmen sind im Zweifel einschränkend zu interpretieren und müssen sich auf jene Regelungsbereiche beschränken, zu deren Gestaltung die Gesamtvertragspartner nach dem Gesetz (hier: dem ASVG) mit ausreichender Klarheit ermächtigt sind.

b) Diese rechtsstaatlichen Bedenken lassen sich an einem naheliegenden Beispiel verdeutlichen: Wäre das Verbot bestimmter medizinischer Behandlungsmethoden Inhalt eines Gesetzes oder einer Verordnung, so könnten die davon in ihren Rechten betroffenen Ärzte Bedenken gegen die Verfassungs- bzw Gesetzmäßigkeit dieses Verbots (insb unter dem Aspekt der Erwerbsausübungsfreiheit gem Art 6 StGG) im Wege eines Individualantrages gem Art 139 Abs 1 bzw Art 140 Abs 1 B-VG an den VfGH herantragen. Dieser hätte die Bestimmung im Falle ihrer Gesetz- bzw Verfassungswidrigkeit aufzuheben. Diese Individualbeschwerde ist zwar an die zusätzliche Voraussetzung geknüpft, dass das Gesetz bzw die Verordnung „unmittelbar“, dh ohne Fällung einer gerichtlichen Entscheidung oder ohne Erlassung eines Bescheides für diese Person wirksam geworden ist“ (sog „direkte Wirksamkeit“). Anderenfalls wäre zunächst eine individuelle Entscheidung im Einzelfall zu erwirken, die dann erst in der Folge (sei es durch Bescheidbeschwerde an den VfGH gem Art 144 B-VG oder im Wege einer Anregung an das entscheidungsbefugte Gericht zur Antragstellung an den VfGH) zu einer generellen Normprüfung führen kann. Nach ständiger Judikatur des VfGH muss der Beschwerdeführer einen derartigen „Umweg“ über ein gerichtliches oder verwaltungsbehördliches Verfahren aber jedenfalls dann nicht beschreiten, wenn er ihm „unzumutbar“ wäre. Im Fall einer solchen „Unzumutbarkeit“ eines anderen Beschwerdewegs lässt der VfGH folglich den Individualantrag gegen Gesetze und Verordnungen zu. Typisches Beispiel für einen unzumutbaren – und vom Betroffenen daher nicht auszuschöpfenden – Umweg wäre die Provozierung eines Strafbescheides oder eines (aufwendigen) Wettbewerbsprozesses (vgl zB VfSlg 8396, 12379; mwN zum Ganzen Walter/Mayer, Bundesverfassungsrecht Rz 1117 f).

Auf unsere Problematik sinngemäß übertragen hieße das, dass dem Vertragsarzt jedenfalls nicht zugemutet werden könnte, eine drohende Kündigung seines Einzelvertrages abzuwarten, um in dem nachfolgenden Rechtsstreit möglicherweise eine abstrakte Normenkontrolle in Gang setzen zukönnen. Die direkte Anfechtung eines Verbots bestimmter Behandlungsmethoden könnte daher – wäre das Verbot Gegenstand eines Gesetzes oder einer Verordnung – durch den Arzt mittels Individualantrag an den VfGH erfolgen. Gerade diese Rechtsschutzmöglichkeit bleibt dem Vertragsarzt gegenüber einem gesamtvertraglichen Verbot aber verwehrt, da der Gesamtvertrag einen privatrechtlichen Vertrag darstellt, der weder als Rechtsverordnung noch als Gesetz zu qualifizieren ist und daher einer verfassungsgerichtlichen Kontrolle nicht zugänglich ist (vgl für viele VfGH 24. 2. 97, V 49, 50/96; ebenso Nauta, Recht der freien Berufe 56). Im Ergebnis beschränkt sich der Rechtsschutz gegen gesetz- bzw verfassungswidrige Bestimmungen des Gesamtvertrages darauf, dass jene Bestimmungen, die (etwa wegen Grundrechtswidrigkeit) gegen höherrangiges Recht verstoßen, wegen § 879 ABGB nichtig sind (Schrammel, in Sozialrechtliche Probleme 96; Mosler in Strasser, Arzt und gesetzliche Krankenversicherung 237). Das bedeutet zwar immerhin, dass eine solche nichtige Bestimmung dann auch nicht angewendet werden dürfte (und daher etwa auch keine Kündigung aus dem Titel der Vertragsverletzung legitimieren könnte). Da der Arzt aber keine rechtliche Möglichkeit hat, über diese Gesetzwidrigkeit bzw Nichtigkeit eine isolierte gerichtliche Entscheidung zu erlangen, bleibt ihm nur die Inkaufnahme einer möglichen Kündigung mit der Hoffnung, im anschließenden Rechtsschutzweg Recht zu bekommen. Das damit verbundene große Risiko steht einem effektiven Rechtsschutz tendentiell entgegen.

c) Wenngleich diese hier nur angedeutete Problematik bzw dieses Rechtsschutzdefizit den Gesamtverträgen an sich anhaftet (und kein Spezifikum der „Behandlungsverbote“ darstellt), so zeigt es doch, dass der Gestaltungsspielraum der Gesamtverträge auch unter diesem allgemeinen rechtsstaatlichen Aspekt nicht im Interpretationsweg auf Bereiche erstreckt werden darf, die vom ASVG nicht mehr eindeutig gedeckt sind und dass im Zweifel einer restriktiven Auslegung der Vorzug einzuräumen ist.

d) Die „private“ Tätigkeit des Kassenarztes als zulässiger Regelungsgegenstand des Gesamtvertrages?

Das Gebot restriktiver Auslegung der gesetzlichen Ermächtigung zur Rechtsgestaltung durch Gesamtvertrag (II.1.b und c) sowie der Umstand, dass die Zweckbestimmung des Gesamtvertrages nach dem ASVG im wesentlichen darauf beschränkt ist, die ausreichende Versorgung der Versicherten mit den vom Krankenversicherungsträger geschuldeten Leistungen sicherzustellen (oben II.1.b), lassen für eine gesamtvertragliche Regelung der „privatärztlichen“ Tätigkeit wenig Spielraum. Es verwundert daher auch nicht, dass diese Freiheit des Vertragsarztes zur Erbringung „privater“ Leistungen bislang weithin akzeptiert worden ist:

a) Auszugehen ist zunächst davon, dass nach herrschender Auffassung und ständiger Rechtsprechung des OGH ein Vertragsarzt vom Versicherten „privat“ gegen nachträgliche Kostenerstattung in Anspruch genommen werden, wenn es sich um notwendige und zweckmäßige Leistungen der Krankenbehandlung handelt, für die im Gesamtvertrag jedoch keine Leistungspositionen festgesetzt sind (mwN Selb/Schrammel in Tomandl 592 f; Krejci, Probleme des individuellen Kassenarztvertrages, ZAS 1989, 109, insb 119). In diesen Fällen wird der Vertragsarzt also ausnahmsweise als Wahlarzt tätig. Die – jedenfalls nachträgliche – Leistungspflicht der Krankenversicherung wurde in der Rsp auch bei wissenschaftlich nicht anerkannten Heilmethoden bejaht, wenn die betreffende Methode entweder im Einzelfall erfolgreich war oder doch typischerweise ein Erfolg erzielt werden kann (Grillberger aaO 354 f). Die eigentliche und hier primär interessierende Frage der Zulässigkeit privater Behandlung betrifft hingegen solche Leistungen, die nicht im krankenversicherungsrechtlichen „Leistungsprogramm“ enthalten sind, insb weil es sich um Behandlungen handelt, die vom gesetzlichen Behandlungsanspruch des § 133 Abs 2 ASVG nicht mehr umfasst sind.

Die ganz überwiegende Literatur vertrat in dieser Frage den Standpunkt, dass solche – vom Leistungsanspruch ausgenommenen – Leistungen auch vom Vertragsarzt zumindest „privat“, dh gegen direkte Verrechnung mit dem Patienten erbracht werden können. So bejahte etwa – um nur einige repräsentative Autoren herauszugreifen – Schrammel ganz generell die Zulässigkeit einer privaten Tätigkeit von Vertragsärzten auch gegenüber Versicherten, solange sie bestimmte Rücksichtnahmepflichten gegenüber den Versicherungsträgern (zB keine unterschiedlichen Wartezimmer, keine irreführende Herabsetzung der Kassenleistung zum Zweck der Gewinnung von „Privatpatienten“ etc) einhalten (Schrammel in Tomandl, Probleme 92 f; derselbe, Der sogenannte „kassenfreie Raum“, in: Tomandl, Sachleistungserbringung durch Dritte in der Sozialversicherung 70 [93 f]; Selb/Schrammel in Tomandl, System 598 f). Auch Krejci verneinte ein Verbot von „Zusatzleistungen“; es bestehe „für ergänzende Privatbehandlung des Versicherten durch den Vertragsarzt durchaus ein ‚kassenfreier’ Raum, der dem Vertragsarzt nicht verwehrt ist“ (Krejci, ZAS 1989, 120). Nicht anders äußerte sich Grillberger: Die Beschränkungen und Grenzen der krankenversicherungsrechtlichen Leistungspflicht (insb im Hinblick auf wissenschaftlich nicht erprobte Methoden) bedeute „nicht, dass die Vertragsärzte wissenschaftlich nicht erprobte Behandlungen überhaupt nicht anwenden dürfen. ... Es geht vielmehr nur darum, dass die betreffende Methode den Krankenversicherungsträgern nicht in Rechnung gestellt werden darf“ (Grillberger in Strasser 355).

b) Die beispielhaft angeführten Literaturmeinungen gehen freilich durchwegs von einer rechtlichen Situation aus, in der – was bisher soweit ersichtlich zutraf – auch der Gesamtvertrag keine einschränkenden Regelungen über die private Leistungserbringung von Vertragsärzten enthalten hat. Insofern liegt aber nun durch die (bestimmte private Behandlungen verbietende) Bestimmung des § 10 Abs 4 des oö Gesamtvertrages ein abweichender und neuartiger Befund vor. Die entscheidende Frage muss daher lauten, ob der Gesamtvertrag solche Beschränkungen überhaupt vorsehen darf:

Sowohl die (auf die Konkretisierung des Sachleistungssystems begrenzte) Zielsetzung des Gesamtvertrages, als auch das Fehlen entsprechender Ermächtigungen im ASVG sowie schließlich das Gebot restriktiver Auslegung der Ermächtigung zur vertragspartnerrechtlichen Rechtsgestaltung legen eine negative Antwort nahe. Privatärztliche Leistungen erfolgen definitionsgemäß außerhalb des Sachleistungssystems, und ein ausreichender Zusammenhang ist weder mit den Versorgungsaufgaben des § 338 Abs 2 ASVG noch mit den gesamtvertraglichen Regelungsgegenständen des §§ 341 f ASVG ersichtlich. In diesem Sinn kann wohl auch Schrammel (in Sachleistungserbringung 94) verstanden werden, wenn er schreibt: „Soweit es sich um Leistungen handelt, für die die Sozialversicherung gar nicht einzutreten hat, ist überhaupt kein Interesse der Sozialversicherung ersichtlich, die Privatbehandlung durch den Vertragsarzt einzuschränken“.

Der Hinweis auf eine mögliche Kostenbelastung des Krankenversicherungsträgers für den Fall, dass der Versicherte im nachhinein eine Kostenübernahme begehrt, stellt jedenfalls kein hinreichendes Schutzinteresse der Versicherung für ein Verbot bestimmter Behandlungen dar: Denn erstens löst die Durchführung der Behandlung an sich noch keine Kostenübernahmepflicht aus (diese wäre im Rechtsweg zwischen dem Patienten und Versicherung zu klären und hängt jedenfalls nicht allein von der faktischen Leistungserbringung ab). Und zweitens könnte diese Kostenerstattungsforderung ebenso erhoben werden, wenn der Versicherte gar keinen Vertragsarzt, sondern einen Wahlarzt aufgesucht hätte (der von einem gesamtvertraglichen Behandlungsverbot von vornherein nicht erfasst werden könnte). Die private Leistungserbringung gegen Direktverrechnung durch den Vertragsarzt kann daher für sich genommen noch nicht zu Mehrkosten der Versicherung führen (Schrammel in Sachleistungserbringung 94). Diese Mehrkosten treten erst unter der zusätzlichen Prämisse ein, dass es sich tatsächlich um erstattungsfähige Leistungen handelt, was dann aber auch bei der Durchführung durch Wahlärzte zuträfe, die keinem gesamtvertraglichen Verbot unterliegen.

Schrammel hat ein Interesse der Gesamtvertragspartner an der Statuierung gesamtvertraglicher Verbote privatärztlicher Leistungen allerdings dahin gehend bejaht, dass dies ua zu einer Verschiebung dieser Leistungen auf die Wahlärzte führen würde, denen auf diese Weise „ein bestimmter Markt für die Erbringung von Gesundheitsgütern gesichert wird“ (Schrammel in Sachleistungserbringung 94 f). Dass es ein solches Interesse geben kann, scheint unbestreitbar, doch stellt sich die Frage, ob es sich dabei um ein legitimes, vom Gesetz geschütztes Interesse – und nur darauf kann es ankommen – handelt. Dies ist meines Erachtens schon deshalb zu verneinen, weil der Schutz der Wahlärzte nicht auf das ASVG zurückgeführt werden kann und weil es für einen derartigen Konkurrenzschutz zugunsten der Wahlärzte an einem hinreichenden öffentlichen Interesse als Legitimationsgrundlage für Beschränkungen der Erwerbsausübungsfreiheit der Vertragsärzte fehlt (vgl zur Unzulässigkeit derartiger Konkurrenzschutzmaßnahmen zugunsten von medizinischen Leistungen außerhalb des Sachleistungssystems die umfangreiche Rechtsprechung des VfGH zu Art 6 StGG, zB VfSlg 13023, 13184, 13555, 13955, 14552, 15610).

e) Insb: Behandlungsverbote als Ausgestaltung von „Treuepflichten“ gegenüber der Krankenversicherungsträger?

Zu prüfen bleibt noch, ob die in Rede stehenden gesamtvertraglichen Behandlungsverbote möglicherweise als (zulässige) Ausgestaltung von Treue- und Rücksichtnahmepflichten gegenüber dem Versicherungsträger gedeutet werden könnten:

a) Anerkannt ist, dass den Vertragsarzt unbeschadet seiner „freiberuflichen“ Funktion (als Nebenpflichten aus dem Einzelvertrag) auch vertragliche und über die primären Zielsetzungen des sozialversicherungsrechtlichen Versorgungsauftrags hinaus gehende „Treue- und Rücksichtnahmepflichten“ gegenüber dem Versicherungsträger treffen (dazu zB Krejci ZAS 1989, 119; Schrammel in Tomandl, Sozialrechtliche Probleme 93). Dazu gehört etwa, dass „Kassenpatienten“ gegenüber Privatpatienten nicht diskriminiert werden dürfen, dass der Arzt den Patienten nicht in die Rolle des „zahlenden“ Privatpatienten drängen und er den wahrheitswidrigen Eindruck erwecken darf, die Kassenleistungen wären unzulänglich, weshalb andere Behandlungsmethoden dringlich geboten wären (Krejci ibid 119). Schließlich wird man auch Nebenpflichten, die einem gewissen Vertrauensschutz (der Patienten und der Versicherungsträger) dienen, für zulässig halten müssen; bei gravierenden Berufspflichtverletzungen wäre dieses Vertrauen wohl beschädigt.

Akzeptiert man derartige Nebenpflichten, dann muss auch deren nähere Konkretisierung im Gesamtvertrag zulässig sein. Das Gebot restriktiver Auslegung (sowohl der Regelungsermächtigungen des ASVG als auch der gesamtvertraglichen Regelungen) bleibt jedoch auch und gerade in der Frage der Nebenpflichten maßgeblich. Die aus dem Zivilrecht bekannte Technik der ergänzenden Vertragsauslegung bzw der interpretativen Ableitung von Nebenpflichten aus einem Vertrag ist auf einen Gesamtvertrag bzw auf die ihn tragenden gesetzlichen Bestimmungen des ASVG nicht ohne weiteres übertragbar. Denn jene Auslegungsgesichtspunkte, die in Bezug auf privatautonom geschlossene privatrechtliche Verträge legitim sein mögen, werden der besonderen Funktion und der heteronomen Wirkung der Gesamtverträge nicht gerecht. Hier bedarf es vielmehr eines strikteren interpretativen Zugangs, der jenem der Gesetzes- bzw Verordnungsauslegung entspricht, da der Gesamtvertrag im Hinblick auf seine fremdbestimmende Wirkung aus der Sicht des Vertragsarztes der Rechtssatzform des Gesetzes viel näher steht als jener des Vertrages.

Hält man demnach am Gebot einer restriktiven Auslegung der Ermächtigung für gesamtvertragliche Rechtseingriffen (oben II.1.) sowie am Gebot einer strikten Auslegung zumindest der eingriffsintensiven Bestimmungen des Gesamtvertrages fest, dann müssen derartige Nebenpflichten jedenfalls auf solche Pflichten begrenzt bleiben, die zur Wahrung der (gesetzlich vorgezeichneten) Interessen der Versicherten und der Versicherungsträger unbedingt notwendig sind. Bei einem generellen Verbot, bestimmte – und sei es „alternative“ – Behandlungsmethoden privat zu erbringen, ist ein derartiger Konnex nicht ersichtlich. Ein aus dem ASVG ableitbares Schutzinteresse könnte sich nur darauf beziehen, dass die Qualität der Leistungen der Krankenversicherung (zumindest mittelbar) sichergestellt wird, nicht jedoch auf eine medizinische Qualitätssicherung außerhalb des Sachleistungsspektrums. Auch andere schwerwiegende Beeinträchtigungen des Sachleistungssystems sind nicht erkennbar.

b) Nicht überzeugend ist daher die in der – aus Anlass der oberösterreichischen „Negativliste“ erfolgten – parlamentarischen Anfragebeantwortung des Bundesministers für Soziale Sicherheit und Generationen enthaltene Begründung, wonach die Anwendung wirkungsloser Methoden „wohl“ mit Verletzungen der Aufklärungspflicht einhergehe und durch das Vorspiegeln der Wirksamkeit die Interessen der Versicherung verletzt würden, weil dadurch der Eindruck entstehe, „diese würde nicht für eine ausreichende Krankenbehandlung sorgen“ (3001 AB XXI. GP vom 21. 12. 2001, zur Anfrage 2972/J XXI. GP). Auch wenn man zutreffend davon ausgeht, dass bei der Anwendung in ihrer Wirkung fragwürdiger bzw gefährdender Behandlungsmethoden verschärfte Aufklärungsanforderungen bestehen (unten g), rechtfertigt dies noch nicht die Unterstellung, dass diese Anforderungen regelmäßig und typischerweise verletzt werden. Das Argument einer – auch bei der Anwendung anerkannter Methoden nicht auszuschließenden – Verletzung ärztlicher Hinweis- und Aufklärungspflichten ist also noch kein tragfähiger Grund für ein generelles Verbot der Behandlungsmethode.

c) Noch fragwürdiger ist die in der Anfragebeantwortung anklingende These, eine vom Arzt privat erbrachte und direkt verrechnete Zusatzleistung impliziere den Vorwurf, die Krankenversicherung komme ihrer Pflicht zur „ausreichenden“ Krankenbehandlung nicht nach. Wegen des im Krankenversicherungsrecht zu beachtenden Wirtschaftlichkeitsgebotes und der Kostenübernahme durch die Solidargemeinschaft sind die Grenzen der versicherungsrechtlichen Leistungspflicht zwangsläufig restriktiver gezogen als die Grenzen der berufsrechtlichen Erlaubtheit (dazu zB Gross, Alternative Behandlungsmethoden, in Korff ua, Lexikon der Bioethik I 145). Nicht alles, was der Arzt im Einvernehmen mit dem Patienten (und auf dessen eigene Kosten) tun darf, ist auch von der krankenversicherungsrechtlichen Leistungspflicht umfasst. Würde man dem Arzt weitergehende (von der Erstattungsmöglichkeit durch die Versicherung ausgeschlossene) Leistungen gegen Privatrechnung nur deshalb verbieten, weil dies sozusagen zur „Offenlegung“ der versicherungsrechtlichen Leistungsgrenzen führt, so liefe das in letzter Konsequenz darauf hinaus, dass der Vertragsarzt nur mehr jene Behandlungen erbringen darf, die auch von der Versicherung bezahlt werden. Für eine solche Einengung des Spektrums berufsrechtlich zulässiger Behandlungen auf die versicherungsrechtlich „erstattungsfähigen“ Behandlungen besteht meines Erachtens weder ein legitimes Interesse der Krankenversicherung noch überhaupt ein öffentliches Interesse; diese erzwungene Kongruenz vernachlässigt den wesentlichen sachlichen Unterschied, dass die Kosten der Behandlung im ersten Fall vom Patienten selbst, im zweiten Fall hingegen von der „öffentlichen Hand“ getragen werden.

Auch die Begrenzungen der krankenversicherungsrechtlichen Leistungspflicht rechtfertigen es somit nicht, bestimmte weitergehende Leistungen gegen Privatverrechnung gänzlich zu verbieten, nur weil deren Erbringung angeblich ein „schiefes Licht“ auf die Versicherungsträger werfen könnte. Gewiss darf der Vertragsarzt dem Patienten keine möglicherweise erfolgreicheren „schulmedizinischen“ Behandlungen vorenthalten oder die (aus unterschiedlichen Gründen) limitierten Leistungen des Versicherungssystems unsachlich herabsetzen. Ob ein Vertragsarzt aber tatsächlich einen die Versicherung irgendwie „herabsetzenden“ Eindruck entstehen lässt und damit für den Versicherungsträger möglicherweise vertrauensunwürdig wird, ist eine Frage des konkreten und individuellen Einzelfalls und folglich auch ausschließlich auf dieser Ebene zu beurteilen.

f) Insb: gesamtvertragliche Verbote berufsrechtlich zulässiger Behandlungen?

a) Ein gesamtvertragliches bzw zwischen den Gesamtvertragpartnern vereinbartes Verbot, bestimmte Behandlungsmethoden „privat“ zu erbringen, setzt sich schließlich auch in ein Spannungsverhältnis zum ÄrzteG 1998, wenn und soweit sich dieses Verbot auch auf Methoden und ärztliche Leistungen erstreckt, die dem einzelnen Vertragsarzt kraft ärztlichen Berufsrechts erlaubt sind. Denn die Zulässigkeitsschranken für die ärztliche Berufsausübung werden in diesem Berufsgesetz bundeseinheitlich – ohne dabei zwischen Wahl- und Vertragsärzten zu unterscheiden – verbindlich festgeschrieben. Gegenüber den Gesamtverträgen stellt das ÄrzteG jedenfalls die höherrangige Rechtsquelle dar. Zwar schließt – wie ausdrücklich einzuräumen ist – die bloß berufsrechtliche Erlaubtheit einer Leistung anderweitig begründbare Einschränkungen des zulässigen Leistungsspektrums keineswegs aus (zB durch arbeits- bzw dienstrechtliche Weisungen gegenüber angestellten Ärzten, oder durch vertragspartnerrechtliche Bindungen des Kassenarztes). Solche Einschränkungen des berufsrechtlich vorgezeichneten privatärztlichen Handlungsspielraums bedürfen aber – zumal es sich dabei um Eingriffe in die grundrechtlich geschützte Erwerbsfreiheit des Vertragsarztes handelt (näher unten 2) – einer klaren gesetzlichen Grundlage. Eine solche Grundlage für eine Verbot bestimmter Behandlungsmethoden durch Vertragsärzte lässt sich gegenüber dem freiberuflich tätigen Vertragsarzt aber weder aus dem – hier ohnehin unanwendbaren – Dienst- und Arbeitsrecht (zur Charakteristik des Vertragsarztes als „freier Beruf“ näher unten h) noch aus den gesetzlichen Grundlagen des Vertragspartnerrechts im ASVG (dazu oben e) gewinnen.

Es wäre daher unzulässig, im Gesamtvertrag (oder einer darauf gestützten Vereinbarung) ein Verbot der „privaten“ Erbringung alternativ- oder komplementärmedizinischer Maßnahmen durch Vertragsärzte vorzusehen (so im Ergebnis auch Resch, SoSi 2002, 517). Denn § 2 Abs 2 ÄrzteG fordert für die ärztliche Berufsausübung zwar die Begründung durch „medizinisch-wissenschaftliche Erkenntnisse“ und verpflichtet den Arzt gem § 49 Abs 1 dazu, „nach Maßgabe der ärztlichen Wissenschaft und Erfahrung“ das „Wohl der Kranken und den Schutz der Gesunden zu wahren“. Die Zulässigkeit sog „alternativ- und komplementärmedizinischer“ Methoden wird von § 42 ÄrzteG aber als selbstverständliches Element ärztlicher Berufsausübung vorausgesetzt. Da das ÄrzteG den unscharfen und auch sonst nicht genau definierten Begriff der „Alternativ- und Komplementärmedizin“ (dazu Jungi in Korff, Lexikon der Bioethik I 140 ff; Heilegger, Ärztlicher Vorbehaltsbereich und Alternativmedizin, RdM 1999, 135 [136]) nicht näher umschreibt, bleibt dessen Konkretisierung zunächst dem Arzt nach pflichtgemäßem „Ermessen“ im Rahmen seiner Therapie- und Methodenfreiheit überlassen.

Dieser systematische Zusammenhang zwischen § 42 und §§ 2 Abs 2 bzw § 49 ÄrzteG macht zugleich deutlich, dass das zulässige ärztliche Tätigkeitsspektrum keineswegs auf die wissenschaftlich „anerkannten Methoden“ (im Sinne der „Schulmedizin“) beschränkt ist (vgl nur Aigner/Kierein/Kopetzki, ÄrzteG § 42 Anm 5; Kux et al, Ärztegesetz³ 1988, 23; Stellamor/Steiner, HB des Arztrecht I 1999 425). Denn diese „wissenschaftliche Anerkennung“ fehlt den meisten „Alternativmethoden“ typischerweise (dazu Heilegger RdM 1999, 136), handelt es sich dabei doch durchwegs „um Methoden, deren Wirksamkeit mit den heute verfügbaren und anerkannten … Methoden nicht exakt bewiesen ist …“ (Jungi in Korff, Lexikon der Bioethik I 140). Die Bestimmung des § 42 ÄrzteG wäre also normativ sinnlos, wollte man den Arzt kraft § 2 Abs 2 oder § 49 ÄrzteG auf die ausschließlich Anwendung „anerkannter“ Methoden verpflichten. Das bedeutet aber im Ergebnis nichts anderes, als dass auch an das Kriterium der Begründung durch „medizinisch-wissenschaftliche Erkenntnisse“ (§§ 2, 49 ÄrzteG) keine besonders hohen Anforderungen gestellt werden dürfen. Mehr als ein Mindestmaß an Rationalität (im Sinne „eines rationalen Bezugs in der personalen, auf Heilen angelegten Interaktion“, zum Ganzen mwN Heilegger, RdM 1999, 138) kann darin nicht erblickt werden. Verfehlt wäre es jedenfalls, die Zulässigkeit einer Methode davon abhängig zu machen, dass es einen anerkennenden (oder ablehnenden) Beschluss des Obersten Sanitätsrats (Beispiele bei Heilegger, RdM 1999, 136) gibt: Da es auf die wissenschaftliche „Anerkennung“ eben gerade nicht ankommt, sind alternative Behandlungsmethoden selbst dann zulässig, wenn diese nach Ansicht des Obersten Sanitätsrats nicht zu den „anerkannten“ Methoden zählen (dazu zB Aigner/Holzgruber, RdM 1997, 191 f). Im übrigen ist anzufügen, dass dem Obersten Sanitätsrat gar keine verbindlichen Entscheidungsbefugnisse zur autoritativen Klärung solcher Zweifelsfragen zukommt.

Auch unter Einbeziehung des ärztlichen Berufsrechts wird daher das Ergebnis bestätigt, dass ein Verbot der Anwendung wissenschaftlich nicht erprobter und nach dem ÄrzteG zulässiger „alternativer“ Heilmethoden durch Vertragsärzte im „privatärztlichen“ Bereich schon mangels entsprechender Ermächtigung im ASVG kein zulässiger Inhalt eines Gesamtvertrages sein kann.

g) Insb: gesamtvertragliches Verbot „wirkungsloser“ bzw „gefährdender“ Behandlungen?

Für die Zulässigkeit der in Rede stehenden gesamtvertraglichen Verbote könnte im vorliegenden Fall freilich ins Treffen geführt werden, dass dieses Verbot gar nicht auf „alternative“ Methoden bezogen ist, sondern lediglich auf Methoden, die nach Ansicht der Gesamtvertragspartner „wirkungslos“ oder „gefährdend“ sind (vgl § 10 Abs 4 oö Gesamtvertrag).

Ein so formuliertes Verbot ist allerdings – ganz abgesehen von den grundsätzlichen Einwänden gegen eine entsprechende Zuständigkeit der Gesamtvertragspartner bei der Konkretisierung des Ärztegesetzes – aus einer Reihe von Gründen ebenfalls bedenklich:

a) Die „Gefährdung“ von Patienten ist in der Regel kein einer Methode an sich anhaftendes Potential, sondern hängt von der Anwendung im Einzelfall und damit von einer Vielzahl zusätzlicher Parameter und Begleitumstände (zB Dosis, Zeitpunkt, Dauer, Ausgangslage uam; dazu nur Kratky, Komplementäre Medizinsysteme, 2003, 83 ff) ab. Bekanntlich sind viele – auch „schulmedizinische“ – ärztliche Behandlungen mit mehr oder weniger ausgedehnten Risken und Nebenwirkungen verbunden; ihre Zulässigkeit ergibt sich immer erst aus einer umfassenden Risiko/Nutzen-Abwägung unter Einbeziehung aller möglichen physischen, psychischen und auch sozialen Faktoren (Gross, Güterabwägung in der klinischen Medizin, in Sass/Viefhues [Hrsg], Güterabwägung in der Medizin [1991] insb 103 ff). Das unterscheidet die „Alternativmedizin“ nicht grundlegend von anerkannten Methoden der „Schulmedizin“. Ein schlichtes Verbot „gefährdender“ oder „wirkungsloser“ Maßnahmen ist in seiner Bedeutung überaus unscharf, zumal der „Nachweis“ der Wirkungslosigkeit ein erkenntnistheoretisch heikles Problem darstellt, da er bereits durch eine einzige hinreichend belegte positive Wirkung falsifiziert werden kann (vgl nur Popper, Logik der Forschung9, 1989; zur mangelnden Beweisbarkeit von „Nicht-existenz“ zB M. Lambeck, Irrt die Physik?, 2003, 33) und der Begriff der „Wirkung“ auch subjektive Befindlichkeiten und Suggestiveffekte nicht ausklammern sollte. Der fehlende wissenschaftliche Wirkungsnachweis dürfte im übrigen auch bei manchen „anerkannten“ Methoden nicht auszuschließen sein, und bemerkenswerterweise ist der Wirkungsnachweis auch kein allgemeines Kriterium für die rechtliche Zulässigkeit einer Behandlungsmethode (nicht einmal alle Arzneimittel bedürfen eines solchen Nachweises, wie die eingeschränkte Zulassungspflicht für homöopathische Arzneispezialitäten zeigt, vgl nur § 11 Abs 2a AMG). Dass gem § 10 Abs 4 des oö Gesamtvertrages diese schwierigen Fragen der Feststellung eines Gefährdungspotentials einfach dadurch umgangen werden, dass statt eines Nachweises die „übereinstimmende“ Ansicht der Gesamtvertragspartner genügen soll, verschärft die Problematik noch weiter.

b) Dazu kommt, dass die Wahl einer medizinischen Methode nicht nur unter Abwägung von Chancen und Risken unter Berücksichtigung vielfältiger physischer, psychischer und sozialer Aspekte zu treffen ist: Sie spielt sich auch in einem recht weit gesteckten grundrechtlichen Freiraum ab, der auf Seiten des Arztes durch seine „Therapiefreiheit“ (als Element der Erwerbsausübungsfreiheit gem Art 6 StGG) und auf Seiten des Patienten durch sein Selbstbestimmungsrecht (insb Art 8 EMRK) begründet wird. Danach ist die Entscheidung über die Wahl einer Behandlungsmethode grundsätzlich im Einvernehmen zwischen Arzt und Patient zu treffen (näher zB Grupp, Rechtliche Probleme alternativer Behandlungsmethoden, MedR 1992, 256 ff; Gross, in Korff, Lexikon der Bioethik 144). Der Staat muss nicht jede derartige Wahl finanzieren; aber er darf Methoden nicht schon deshalb untersagen, weil sie nicht anerkannt, in ihrer Wirkung nicht sicher nachgewiesen oder nicht ungefährlich sind. Der Patient kann durch seine freie Entscheidung („informed consent“) auch Maßnahmen mit einer mehr oder weniger „schlechteren“ Risiko/Nutzen-Bilanz legitimieren, indem er etwa den medizinisch primär indizierten Maßnahmen der Wahl seine Einwilligung verweigert. Diese Problematik ist namentlich aus der Behandlung von Zeugen Jehovas, aber auch aus der plastischen Chirurgie bekannt. Hierin zeigt sich, dass die Frage, was die Regeln der ärztlichen Kunst in concreto gebieten, nicht nur eine medizinische Frage darstellt, sondern letztlich auch von der Reichweite der Patienteneinwilligung abhängt (vgl am Beispiel der Bluttransfusion bei Zeugen Jehovas: Mazal, Rechtsfragen der ärztlichen Behandlung von Zeugen Jehovas, in: Mazal [Hrsg], Grenzfragen der ärztlichen Behandlung [1998] 27 [38 ff]). Oder anders formuliert: Was im konkreten Fall indiziert und damit auch rechtlich zulässig ist, kann vom Patienten insofern mitgestaltet werden, als er den verbleibenden Alternativen ihre Zustimmung verweigern kann, ohne dass diese Entscheidung – von der Notwendigkeit einer eindringlichen Aufklärung hier einmal abgesehen – einer ärztlichen Korrektur nach dem Maßstab allgemeiner Vernünftigkeit unterworfen wäre. Zentrale Voraussetzung ist lediglich (aber immerhin), dass der Patient nicht nur über die Risken und (allenfalls fraglichen) Wirkungen der „alternativen“ Methode, sondern vor allem auch über die anerkannten „schulmedizinischen“ Behandlungsmöglichkeiten und deren Chancen genau aufgeklärt wird (zur gesteigerten Alternativaufklärung in diesem Zusammenhang zB Grupp, MedR 1992, 258 ff, Gross in Lexikon der Bioethik I 145).

c) Nach geltendem Recht liegt die Schranke ärztlichen Handelns – solange es im Einvernehmen mit dem Patienten erfolgt und auf medizinisch-wissenschaftliche Erkenntnisse (§ 2 Abs 2 ÄrzteG) gegründet ist – daher weniger in der „Gefährdung“ oder der vermutlichen „Wirkungslosigkeit“ als in der echten medizinischen Kontraindikation, also dort, wo schwerwiegende negative Effekte zu befürchten sind (vgl in diesem Sinn zur Anwendung – offenbar nicht primär indizierter – Blutegel bei Veneninsuffizienz wohl OGH 29. 1. 2001, 3 Ob 87/00s = RdM 2001/21). In den recht weiten Grenzen der „guten Sitten“ gem § 90 StGB kann der Betroffene sogar rein fremdnützige (und sohin überhaupt nicht medizinisch indizierte, therapeutisch wirkungslose und möglicherweise „gefährdende“) Maßnahmen trotz der ihnen innewohnenden Risken wirksam gestatten, etwa zum Zwecke der medizinischen Forschung, der Gewebs- bzw Organspende oder der klinischen Arzneimittelprüfung.

d) Als Zwischenergebnis ist daher festzuhalten, dass dem ÄrzteG ein generelles Verbot „gefährdender“ oder „wirkungsloser“ Methoden jedenfalls nicht entnommen werden kann. Es wurde bisher auch noch nie behauptet, dass etwa gänzlich fremdnützige (dh von vornherein nicht mit einer therapeutischen Wirkung einhergehende) Maßnahmen (zB in der Forschung oder bei einer Organtransplantation zwischen Lebenden) oder die Verabreichung eines (definitionsgemäß nicht mit einer spezifischen Wirkung verbundenen) „Placebos“ für sich genommen einen Verstoß gegen das ÄrzteG darstellt. Maßgeblich sind hingegen Kriterien wie das „Wohl“ des Patienten (§ 49), eine ausreichende – bei nicht anerkannten Methoden gesteigerte (Aigner/Kierein/Kopetzki, ÄrzteG § 42 Anm 5) – Aufklärung und Einwilligung etc. Diese Kriterien unterscheiden sich aber nicht grundlegend von jenen, die auch für die „Schulmedizin“ gelten.

Im Ergebnis bedarf die Frage, welche exakten Grenzen das ÄrzteG dem ärztlichen Handeln unter dem Aspekt der Gefährdung bzw Wirkungslosigkeit setzt, für die gegenständliche Fragestellung nach Zulässigkeit gesamtvertraglicher Behandlungsverbote keiner abschließenden Untersuchung, weil die Gesamtvertragspartner ohnehin keine Zuständigkeit zur verbindlichen Konkretisierung ärztegesetzlicher Verpflichtungen besitzen (näher unten i). Festzuhalten bleibt aber, dass sich ein gesamtvertragliches Verbot „wirkungsloser“ oder „gefährdender“ Maßnahmen auch aus inhaltlicher Sicht nicht als bloß deklarativen „Hinweis“ an ärztegesetzliche Verpflichtungen deuten lässt, weil dem ÄrzteG eine derartige Aussage in dieser Undifferenziertheit gar nicht entnommen werden kann.

h) Exkurs: Der Vertragsarzt als freier Beruf

Das bisher erzielte Ergebnis wird noch durch eine grundsätzliche Überlegung gestützt:

a) Die Einbindung der Ärzteschaft in das System der krankenversicherungsrechtlichen Sachleistungserbringung erfolgte in der Weise, dass die Ärzte nicht als Dienstnehmer der (primär leistungsverpflichteten) Krankenversicherungsträger eingegliedert wurden, sondern dass ihre Leistungen für die Versicherungsträger aufgrund einer vertraglichen Beziehung erbracht werden. Wesentliche Eckpunkte dieses Konzepts waren und sind, dass der Vertragsarzt eben nicht in die Organisation des Krankenversicherungsträger eingegliedert wird, sondern dass seine Funktion als freiberuflich tätiger Arzt auch dann voll erhalten bleibt, wenn er seine kassenvertraglichen Pflichten aufgrund eines eigenen (mit dem Patienten abgeschlossenen) Behandlungsvertrages wahrnimmt. Die Beibehaltung des freien Arztberufes war geradezu das beherrschende politische Motiv für diese Konstruktion (vgl nur den Ausschussbericht AB 613 BlgNR 7. GP 30; mwN Mosler in Strasser 167 ff; Funk, Die Ausstrahlung öffentlichrechtlicher Gestaltungsmittel der Sozialversicherungsträger auf die Leistungserbringung durch Dritte, in Tomandl, Sachleistungserbringung, 1 [4 ff]). Folglich besteht auch Konsens darüber, dass typische Elemente eines Dienstverhältnisses beim Vertragsarzt nicht gegeben sind: Er erbringt seine kassenärztlichen Leistungen fast ausschließlich mit eigenen Produktionsmitteln, bestimmt seinen Arbeitsort selbst, unterliegt keinen Weisungen seitens der Versicherungsträger, ist nicht deren Erfüllungsgehilfe und anderes mehr (näher Mosler aaO 168 ff). Die hL nimmt nicht einmal eine „arbeitnehmerähnliche“ Position an (Mosler aaO 172 ff).

Auch wenn man einräumt, dass der Typus des „freien Berufes“ keine sehr exakten Konturen aufweist (und gerade beim Vertragsarzt in mancher Hinsicht abweichend ausgeprägt ist), so kann doch festgehalten werden, dass die wesentlichen Merkmale freier Berufe – nämlich die persönliche, selbständige, eigenverantwortliche und fachlich unabhängige Leistungserbringung – auch und gerade für den Arzt kennzeichnend sind (mwN Dujmovits, Recht der freien Berufe, in Holoubek/Potacs, Öffentliches Wirtschaftsrecht I, 2002, 399 ff, insb 402; ebenso für die BRD Sodan, Freie Berufe als Leistungserbringer im Recht der gesetzlichen Krankenversicherung, 1997, 81 f). Das gilt uneingeschränkt auch für den Vertragsarzt, zumal das ÄrzteG in dieser Hinsicht nicht zwischen „Wahlärzten“ und „Vertragsärzten“ unterscheidet (vgl hier nur zur Eigenverantwortlichkeit als Element der selbständigen Berufsausübung § 3 Abs 2 ÄrzteG 1998). Wesentliches Merkmal dieser Freiberuflichkeit ist, dass die Berufsausübung nach „pflichtgemäßen Ermessen“ und frei von Einflussnahmen auf das „Wie“ der Leistungserbringung erfolgt; dazu gehört beim Arzt insb die sogenannten Therapiefreiheit, also die freie Entscheidung über die anzuwendenden Methoden (Sodan, aaO 158).

Der Umstand, dass der Vertragsarzt bei der Sachleistungserbringung im Auftrag und auf Rechnung der Krankenversicherungsträger tätig wird (Mosler aaO 173), mag nun zweifellos gewisse zusätzliche Bindungen des Vertragsarztes legitimieren, die sich im konkreten Fall aus dem Gesamtvertrag und dem Einzelvertrag ergeben. Soll die Betonung des „freien Berufes“ aber mehr als eine leere Hülle bleiben, so leuchtet ein, dass sich die Regelungsbefugnis der Gesamtvertragspartner grundsätzlich auf jenes Segment ärztlicher Leistungen beschränken muss, die der Arzt in seiner Funktion als Vertragsarzt erbringt. In jenem „privaten“ Bereich, der darüber hinausgeht, darf die freie Berufsausübung auch des Vertragsarztes grundsätzlich nicht weiter eingeschränkt werden als bei Wahlärzten. Gerade weil der Vertragsarzt – und schon gar nicht im „privatärztlichen“ Bereich – weder Organ noch Dienstnehmer oder Erfüllungsgehilfe der Versicherung ist (und diese daher auch für ein ärztliches Fehlverhalten nicht haftet), fehlt es auch nach einem Bedürfnis nach weitergehenden Ingerenzmöglichkeiten (zu diese Symmetrie von Haftung und Einflussbefugnis vgl Funk, in Sachleistungserbringung 6 f). Gewisse Schutz- und Fürsorgepflichten, die sich unmittelbar auf die Sicherung des Sachleistungssystems beziehen, können damit noch vereinbar sein (vgl oben II.1.e); jede über solche (engen) Ausnahmen hinausgehende Ausdehnung des gesamtvertraglichen Regelungsbereiches auf die private ärztliche Tätigkeit wäre hingegen ein unzulässiger Eingriff in den freien Arztberuf (bzw verfassungsrechtlich gesprochen: in die Erwebsausübungsfreiheit des Vertragsarztes, dazu näher unten 2).

b) Diese Aussage ist gewiss von beträchtlicher Unbestimmtheit und lässt die genaue Abgrenzung zwischen gerade noch hinnehmbaren und überschießenden Nebenpflichten im privaten Bereich zunächst offen. In der hier allein interessierenden Frage eines Verbots bestimmter Methoden im „privaten“ Tätigkeitsbereich lassen sich jedoch präzisere Grenzen ziehen, indem man eine Relation zum öffentlichen Dienstrecht herstellt, also zum Bereich des öffentlichen Dienstes, von dem sich der Typus des Vertragsarztes ja – folgt man dem skizzierten historischen Konzept einer vollen Aufrechterhaltung der freiberuflichen Tätigkeit des Vertragsarztes – gerade grundlegend unterscheiden soll. Da der öffentliche Dienst in vielfacher Weise als typisches Gegenmodell zum freien Beruf angesehen werden kann (Einordnung in Organisation der Verwaltung, Weisungsbindung, besondere Treuepflicht des Beamten auch in seiner außerdienstlichen Funktion etc), ist mit gutem Gründen zu fordern, dass die (über seine kassenärztliche Funktion hinausgehenden) gesamtvertraglichen Nebenpflichten des Vertragsarztes deutlich unter jenen Pflichten angesiedelt sind, die etwa einen Bundesbeamten treffen. Anderenfalls wäre die Betonung der „freiberuflichen“ Tätigkeit letztlich eine leere Hülle, der kein reales Substrat mehr entspricht.

Wirft man einen Blick (etwa) ins Dienstrecht der Bundesbeamten, so findet man unter dem Titel der Nebenbeschäftigung eine durchaus verwandte Problematik vor: Auch hier geht es im wesentlichen darum, welche Tätigkeiten der Beamte außerhalb seines Dienstverhältnisses für einen anderen Auftraggeber als den Bund ausüben darf (näher § 56 BDG). Dabei zeigt sich, dass – im Gegensatz zu älteren josefinischen Vorstellungen, die den Beamten auch im Privatbereich mehr oder weniger unter disziplinarrechtlichen Einfluss gestellt hat – der Beamte in seiner außerdienstlichen Funktion grundsätzlich durch die Erwerbsausübungsfreiheit geschützt bleibt und es ihm daher unbenommen ist, neben seiner dienstlichen Tätigkeiten weiteren Erwerbstätigkeiten nachzugehen. Unzulässig ist gem § 56 Abs 2 BDG lediglich eine solche Nebenbeschäftigung, die den Beamten an der Erfüllung seiner dienstlichen Aufgaben behindert, die die Vermutung seiner Befangenheit hervorruft oder die sonstige wesentliche dienstlichen Interessen gefährdet.

Auf eine nähere Analyse dieser Unzulässigkeitsgründe kommt es hier nicht an (dazu (Kucsko-Stadlmayer, Disziplinarrecht der Beamten, 1985, 345 ff mwN). Es muss aber auffallen, dass eine privatärztliche Tätigkeit des Vertragsarztes – wäre sie anhand dieser Bestimmungen zu beurteilen – für sich genommen (dh ohne Hinzutreten besonderer Umstände) nicht ohne weiteres als unzulässig anzusehen wäre. Solange durch die „private“ Tätigkeit die korrekte vertragsärztliche Tätigkeit nicht beeinträchtigt wird und auch keine Zweifel an der objektiven Berufsausübung entstehen, wäre die privatärztliche Tätigkeit bzw die Erbringung bestimmter Leistungen nicht einmal nach dem strengen Maßstäben des Beamtendienstrechts verboten. Und selbst wenn man – was ja keineswegs evident ist – in der Anwendung bestimmter Methoden eine Beeinträchtigung von „wesentlichen“ Interessen des Krankenversicherungsträgers erblicken möchte, so bleibt der Einwand bestehen, dass die Schwelle verpönter „Nebenbeschäftigungen“ für den Vertragsarzt als freiberuflich Tätigen wesentlich tiefer liegen muss als für einen Beamten.

c) Schon dieser kurze Seitenblick macht deutlich, dass ein Verbot bestimmter Behandlungen im „privaten“ Bereich des Vertragsarztes im Ergebnis dazu führt, dass man den (vorgeblich „freiberuflich“ tätigen) Arzt Beurteilungskriterien hinsichtlich seiner „außerdienstlichen“ Tätigkeiten unterwirft, die dem Beamtendienstrecht nicht nur nahe kommen, sondern teilweise sogar strenger sind als jene des BDG. Dies ist mit der „Selbständigkeit“ und „Eigenverantwortlichkeit“ eines freien Berufes, wie ihn das ÄrzteG konstituiert, kaum in Einklang zu bringen. Es verwundert daher auch nicht, dass in der Untersuchung von Resch zur Zulässigkeit gesamtvertraglicher Behandlungsverbote explizit von einem „beinahe beamtenähnlichen“ Status des Vertragsarztes gesprochen wird (Resch, SoSi 2002, 520). Das mag zwar bis zu einem gewissen Grad der subjektiven Wahrnehmung der Betroffenen im Sinne einer weitgehenden „Unterwerfung“ des Vertragsarztes unter die von den Vertragspartnern beschlossenen „Mechanismen“ und „Beschränkungen“ (so Resch, aaO 520) entsprechen, steht aber mit der gesetzlichen Konzeption des freien Arztberufes nicht im Einklang.

Zur Vermeidung von Missverständnissen sei angefügt, dass damit selbstverständlich nicht einer „rechtsfreien“ und von Sach- und Qualitätskriterien bzw entsprechenden Kontrollen losgelösten und unbegrenzten ärztlichen Berufsausübungsfreiheit das Wort geredet werden soll. Die aus öffentlichen Interessen einzuhaltenden Regeln ergeben sich aber – für alle Ärzte gleich – aus den bundesweit geltenden Regelungen insb des Ärzterechts und der auf seiner Grundlage erlassenen Verordnungen bzw sind Verstöße nach den einschlägigen Regeln des ÄrzteG und von den dafür zuständigen staatlichen Behörden (einschließlich der Disziplinarbehörden) zu verfolgen. Das Vertragspartnerrecht – genauer: der Gesamtvertrag – ist hingegen kein taugliches Instrument zu einer (noch dazu regional abweichenden) „quasi-dienstrechtlichen“ Regulierung des privaten ärztlichen Tätigkeitsbereichs von Vertragsärzten nach dem Muster eines „besonderen Gewaltverhältnisses“.

i) Gegenteilige Auffassungen im Schrifttum

a) Resch hat in einer eingehenden Untersuchung am Beispiel des oö Gesamtvertrages für die § 2-Kassen jüngst die Auffassung vertreten, der ärztliche Gesamtvertrag dürfe den Vertragsärzten zwar nicht die private Erbringung komplementär- und alternativmedizinischer Behandlungen („also wissenschaftlich nicht erprobte Behandlungen“) verbieten, sehr wohl aber „Leistungen, die erwiesenermaßen wirkungslos sind oder Patienten gefährden“ (Resch, Verbot von Behandlungen im Gesamtvertrag, SoSi 2002, 515, insb 521 ff, zur entsprechenden Regelung in § 10 Abs 4 oö GV).

Resch begründet diesen Standpunkt im wesentlichen damit, dass „nachgewiesenermaßen wirkungslose“ oder für den Patienten „gefährliche“ Behandlungsmethoden durchwegs auch nach dem ÄrzteG verboten seien und der Gesamtvertrag daher einen „Hinweis“ auf diese ärzterechtliche Unzulässigkeit enthalten dürfe. Das in Rede stehende Verbot im Gesamtvertrag „wiederhole“ nur, dass solche Behandlungen nicht mehr von der Ausübung des ärztlichen Berufes erfasst seien. Es erfülle eine „Hinweisfunktion“ bzw eine „klarstellende Funktion“ und stelle eine „wichtige Maßnahme zur Sicherung der nach der Konzeption [des] ASVG als Sachleistung vorzusehenden Qualitätsmedizin“ dar (ibid 522).

b) Gegen die Auffassung von Resch spricht zunächst, dass – wie schon mehrfach erwähnt – die Konkretisierung und Präzisierung der ärztegesetzlichen Verpflichtungen – jedenfalls für den privaten Tätigkeitsbereich des Vertragsarztes – nicht Aufgabe des Gesamtvertrages ist. Dies fällt in die Kompetenz der zur Vollziehung des ÄrzteG zuständigen staatlichen Verwaltungsbehörden. Dabei handelt es sich nicht nur um einen Aspekt der Zuständigkeitsverteilung innerhalb der Behördenorganisation; er hat auch Bedeutung im bundesstaatlichen System: Als ein auf Art 10 B-VG gegründetes Bundesgesetz, zu dessen Vollziehung daher ebenfalls der Bund zuständig ist, hat es einen bundesweiten Geltungsanspruch; die Qualitätsanforderungen des ÄrzteG gelten im gesamten Bundesgebiet. Wollte man den Gesamtvertragspartnern die Zuständigkeit zur verbindlichen Auslegung und Konkretisierung des Ärztegesetzes einräumen, so führt dies zwangsläufig zu regional bzw länderweisen (oder gar nach Versicherungsträgern differenzierten) unterschiedlichen rechtlichen Rahmenbedingungen. Dies steht mit dem bundesstaatlichen Konzept der Bundesverfassung in Widerspruch. Es ist zwar zuzugeben, dass auch im Wege einer Verordnung gem Art 18 Abs 1 B-VG örtlich abweichende Durchführungsbestimmungen bestehen können; über eine entsprechende Verordnungsermächtigung verfügen die Gesamtvertragspartner aber nicht. Bemerkenswerterweise wird in den Ausführungen von Resch auch nicht ganz klar, ob er in den fraglichen Verbotsbestimmungen lediglich deklarative „Hinweise“ auf die Regelungen des ÄrzteG oder verpflichtende (also normative) Regelungen erblickt. Sollte ersteres gemeint sein, ist zu entgegnen, dass auch die „deklarative“ Kommentierung von Bestimmungen des ÄrzteG kein zulässiger Inhalt des Gesamtvertrages sein kann, weil der Gesamtvertrag nach dem ASVG eben – wie andere Rechtssatzformen auch – eine „normative“ Regelungsfunktion (arg „regeln“ in § 342 Abs 1 ASVG) und keine Erläuterungsfunktion hat. Oder theoretisch formuliert: auch Gesamtverträge sind verbindliche Willenserklärungen, keine Wissenserklärungen.

c) Ein weiterer Einwand gegen die Auffassung von Resch ist inhaltlicher Natur: So zutreffend seine Grundannahme im Prinzip ist, wonach Ärzten die Durchführung von Behandlungen jenseits der „medizinisch-wissenschaftlichen Erkenntnisse“ (§ 2 Abs 2 ÄrzteG) bzw der „ärztlichen Wissenschaft und Erfahrung“ (§ 49 Abs 1 ÄrzteG) verboten ist, so bedenklich ist die schematische Grenzziehung zwischen (zulässigen) alternativ- und komplementärmedizinischen Methoden einerseits und (unzulässigen) wirkungslosen bzw gefährdenden Methoden andererseits (dazu ausführlich schon oben g). Ohne dass die Frage der „medizinisch-wissenschaftlichen“ Begründung hier auch nur annähernd ausgelotet werden kann (dazu nur Mazal, Krankheitsbegriff und Risikobegrenzung 1992, 246 ff; Heilegger, RdM 1999, 136 ff), ist doch zu bezweifeln, dass sich der Kreis der „wirkungslosen“ bzw „gefährdenden“ Behandlungen eo ipso mit dem Kreis der nicht wissenschaftlich begründeten Behandlungen deckt; man denke bloß an risikoreiche Behandlungsmethoden, die nicht allein wegen dieser Risikoneigung als „unwissenschaftlich“ einzustufen sind. Da – wie schon gezeigt (oben g) – dem ÄrzteG kein undifferenziertes Verbot „gefährdender“ oder „wirkungsloser“ Methoden zu entnehmen ist, kann man derartige gesamtvertragliche Verbote auch nicht auf eine bloße „Hinweisfunktion“ reduzieren.

d) Dazu kommt noch, dass der – von Resch vorausgesetzte (ibid 521) – Nachweis der Wirkungslosigkeit bzw Gefährdung (arg „erwiesenermaßen“) überaus komplexe empirische Feststellungen (Nachweis fehlender Wirkungen als erkenntnistheoretisches Problem!) und Bewertungen (Nutzen/Risiko-Relation!) impliziert, zu denen – wiederum im Hinblick auf die bundesrechtliche Geltung des ÄrzteG – nicht die Gesamtvertragspartner eines einzigen Bundeslandes berufen sind. Die verkürzende (und letztlich auch in § 10 Abs 4 des oö Gesamtvertrages zum Ausdruck kommende) Annahme, wonach sich die Richtigkeitsgewähr derartiger Festschreibungen von Wirkungslosigkeit bzw Gefährdung – auch ohne konkreten wissenschaftlichen Nachweis – aus dem „Sachverstand der am Vertragsschluss beteiligten Interessenvertretungen“ ergebe (ibid 523), ist nicht belegbar und wird auch durch die angeführte höchstgerichtliche Judikatur zur Sozialpartnerschaft nicht gestützt: Denn die bei Resch zitierte Aussage des OGH, die Einigung der Sozialpartner betreffend einen Kollektivvertrag gewährleiste eine ausreichende Interessenvertretung der beteiligten Interessenträger und begründe daher eine Vermutung zugunsten der sachlichen Rechtfertigung der Regelung (ibid 516 in und bei FN 8), betraf die völlig anders gelagerte Frage nach der „Sachlichkeit“ und Verhältnismäßigkeit eines Grundrechtseingriffs (im Sinne eines ausgewogenen Interessenausgleichs) und nicht den Nachweis über fachspezifische medizinisch-wissenschaftliche Aspekte wie jene von „Wirkung“ und „Gefährdung“ medizinischer Maßnahmen, die sich nicht einfach zwischen Interessenvertretungen „ausverhandeln“ lassen. Im übrigen zeigt die jüngere Rechtsprechung zur Kassenvertragsvergabe, dass vertragspartnerrechtliche Konsense (hier: betreffend die Reihungsrichtlinien) auch im Lichte der Judikatur des OGH nicht automatisch eine Gewähr der „Sachlichkeit“ darstellen (vgl OGH RdM 2002/1).

j) Zwischenergebnis

Die vorstehenden, überwiegend sozialversicherungsrechtlich und ärztegesetzlich begründeten Überlegungen führen somit zum Ergebnis, dass ein generelles Verbot bestimmter medizinischer Behandlungsmethoden für Vertragsärzte hinsichtlich ihrer privaten ärztlichen Tätigkeit meines Erachtens kein zulässiger Inhalt eines Gesamtvertrages ist. Das gilt auch für generelle und undifferenzierte Verbote „unwirksamer“ bzw „gefährdender“ Behandlungen.

Dieses Ergebnis wird durch grundrechtliche Gesichtspunkte bestätigt:

2. Grundrechtliche Aspekte

a) Reichweite der Grundrechtsbindung

Ohne dass dies hier im Einzelnen begründet werden muss, kann von der mittlerweile völlig herrschenden Auffassung ausgegangen werden, dass die Grundrechte grundsätzlich nicht nur für den Staat als Hoheitsträger, sondern auch für den privatwirtschaftlich handelnden Staat gelten (sog. Fiskalgeltung“) (Korinek/Holoubek, Grundlagen staatlicher Privatwirtschaftsverwaltung (1993) 146 ff; weitere Nachweise bei Kopetzki, Rechtsfragen der vertragsärztlichen Stellenplanung, in Jabornegg/Resch/Seewald [Hg], Der Vertragsarzt [1999] 31, 38 f). Da die Partner des Gesamtvertrages gem § 342 ASVG (Hauptverband der Sozialversicherungsträger, Krankenversicherungsträger, Ärztekammern) öffentlichrechtlich konstituierte Teilorganisationen des Staates sind, unterliegen sie nach zutreffender Auffassung der Grundrechtsbindung (statt vieler Selb/Schrammel in Tomandl, System des österreichischen Sozialversicherungsrechts 1980 ff, 576; Funk, Rechtsstaatliche Anforderungen an die Vergabe von Kassenverträgen, VR 1995, 51 [54]; Mosler, DRdA 1996, 432), und zwar der “unmittelbaren” und nicht nur der über das Privatrecht vermittelten Grundrechtsbindung (mwN Kopetzki, aaO 38). Dies wurde auch in der Rechtsprechung des OGH bestätigt (vgl nur OGH 11. 7. 2001, 7 Ob 299/00x = RdM 2002/1 betreffend Kassenvertragsvergabe). Das bedeutet zwar nicht, dass die Grundrechte im privatrechtlichen Handeln der Rechtsträger immer in gleicher Weise wirken wie gegenüber dem hoheitlich handelnden Staat; soweit die Vertragspartner dem Einzelnen aber als Wirtschaftsmacht und Standesvertretung gegenübertreten, gibt es keinen Ansatzpunkt für eine irgendwie “verdünnte” Grundrechtswirkung (Korinek/Holoubek, Grundlagen 150). Unrichtig wäre daher die Vorstellung, den Vertragspartnern käme im Umweg der privatrechtlichen Handlungsform eine ungebundene Privatautonomie nach dem Modell des “normalen Privaten” zu (Funk, VR 1995, 54).

Der Gesamtvertrag unterliegt somit der Bindung an die verfassungsgesetzlich gewährleisteten Grundrechte. Materiell verfassungswidrige Bestimmungen des Gesamtvertrages sind – als Sonderform der Gesetzwidrigkeit gem § 879 Abs 1 ABGB – nichtig (mwN Mosler in Strasser 237); sie entfalten daher auch keine (über den Einzelvertrag vermittelte) rechtliche Verbindlichkeit für den Vertragsarzt.

b) Behandlungsverbote als Grundrechtseingriff

Staatliche Regelungen, welche die Freiheit der Ausübung einer Erwerbstätigkeit beschränken, greifen – als typische Regelung der Berufsausübung – jedenfalls in das Grundrecht auf Freiheit der Erwerbstätigkeit (Art 6 StGG) ein. Das trifft wegen ihrer Rechtswirksamkeit für den einzelnen Vertragsarzt (§ 341 Abs 3 ASVG) auch auf Regelungen im Gesamtvertrag zu, die dem (Vertrags-)Arzt die Anwendung bestimmter Methoden verbieten. Derartige Beschränkungen sind verfassungsrechtlich nur dann zulässig, wenn sie auf einem (hinreichend bestimmten) Gesetz beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und die vorgesehene Maßnahme ein zur Verfolgung dieses Interesses taugliches und adäquates Mittel (Verhältnismäßigkeit) darstellt und auch sonst sachlich gerechtfertigt ist (VfSlg 10.179 ua; mwN Walter/Mayer Rz 1386 f).

c) Hinreichende gesetzliche Grundlage für Behandlungsverbote im Gesamtvertrag?

Fraglich ist zunächst schon, ob eine Regelung im Gesamtvertrag – nota bene: bei fehlender ausdrücklicher Ermächtigung im ASVG – überhaupt eine Legitimationsgrundlage in Bezug auf den erwähnten Eingriff in Art 6 StGG darstellen kann. Denn nach hL bedarf jeder Grundrechtseingriff nicht irgendeiner, sondern eben einer Deckung durch das Gesetz („Gesetzesvorbehalt“; mwN nur Walter/Mayer Rz 1355).

a) Dass ein Gesamtvertrag grundsätzlich und in verfassungskonformer Weise in der Lage ist, eine taugliche Rechtsgrundlage für Grundrechtseingriffe abzugeben, ist (sofern man diese heteronome Rechtssatzform mit der ganz hL überhaupt für zulässig hält, dazu gleich unten) nicht ernsthaft in Zweifel zu ziehen. Die Bestimmungen des ASVG über den Inhalt der Gesamtverträge (§§ 341 ff ASVG) stellen eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die Gesamtverträge dar. Dies schließt auch die grundsätzliche Ermächtigung zu grundrechtsbeschränkenden Regelungen ein, solange diese inhaltlich grundrechtskonform sind und mit den Prinzipien und Zielen des Vertragspartnerrechts übereinstimmen. Denn angesichts der weitgehend heteronomen Wirkung der Gesamtverträge gegenüber den Vertragspartnern ist ein grundrechtlich „neutraler“ Gesamtvertrag kaum vorstellbar: Jede Ausgestaltung der Rechte und Pflichten der Vertragspartner (§ 342 Abs 1 Z 3) bedeutet – um nur ein Beispiel herauszugreifen – notwendigerweise eine Einengung der ärztlichen Erwerbs- und Berufsausübungsfreiheit, und die Bestimmungen des ASVG wären über weite Strecken nicht vollziehbar, wenn man ihnen diese Ermächtigung zur Schaffung von Grundrechtsbeschränkungen absprechen wollte.

b) Eine andere Frage ist, ob die Regelungen des ASVG über die Gesamtverträge in einer aus grundrechtlicher Sicht ausreichenden Weise inhaltlich determiniert sind. Das stellt freilich ein ganz allgemeines Problem der Gesamtverträge dar, das nicht nur im vorliegenden Zusammenhang auftaucht. Legt man – was für die Zwecke dieser Untersuchung genügen muss – die ganz herrschende Auffassung zugrunde, wonach die vertragspartnerrechtliche Rechtsgestaltung durch – gegenüber den Ärzten im Wege des Einzelvertrages (§ 341 Abs 3 ASVG) unmittelbar „fremdbestimmende“ (vgl Selb/Schrammel in Tomandl, System 574) – Gesamtverträge trotz der recht schwachen inhaltlichen Determinierung im ASVG verfassungsrechtlich zulässig ist (mwN Kopetzki in Vertragsarzt 35 ff, 49 ff), dann kann kein sinnvoller Zweifel daran bestehen, dass der Gesamtvertrag im Rahmen der nach dem Gesetz zulässigen Regelungsgegenstände auch Beschränkungen von Grundrechtspositionen enthalten darf.

c) Für das vorliegende Problem ist damit freilich noch nichts gewonnen: Denn Hauptzweck des Gesamtvertrages ist – wie mehrfach erwähnt (II.1.) – die Ausgestaltung und Konkretisierung der im Wege der Sachleistung zu erbringenden Versicherungsleistungen, nicht hingegen die Regelung der gesamten ärztlichen Tätigkeit des Vertragsarztes. Dem ASVG kann hingegen keine generelle gesetzliche Ermächtigung der Gesamtvertragspartner zur inhaltlichen Ausgestaltung des „privatärztlichen“ Tätigkeitsbereichs eines Vertragsarztes entnommen werden. Eine Überschreitung der vom ASVG vorgesehenen Regelungsermächtigung führt dann aber zur weiteren Annahme, dass (in Ermangelung eines für den Arzt zugänglichen Normenkontrollverfahrens, aus dem sich ein „Fehlerkalkül“ gewinnen ließe) die überschießenden Regelungen eines Gesamtvertrages schon wegen Verstoßes gegen die Grenzen der Regelungsermächtigung des ASVG nichtig sind. Es würde demnach bereits an einer tauglichen „gesetzlichen“ Grundlage des mit einem Behandlungsverbot einhergehenden Grundrechtseingriffs fehlen.

Da sich über diese Frage – insb über die zulässige Reichweite gesamtvertraglicher Nebenpflichten in Bezug auf den „privatärztlichen“ Bereich – aber kein ausreichender Konsens in der Lehre ausmachen lässt, muss in der Folge noch gesondert geprüft werden, ob gesamtvertragliche Behandlungsverbote – selbst unter der vorsorglichen Annahme einer hinreichenden „gesetzlichen“ Deckung des Grundrechtseingriffs – aus inhaltlicher Sicht mit den Grundrechten vereinbar sind.

d) Liegen gesamtvertragliche Behandlungsverbote im „öffentliche Interesse“?

a) Dass der Schutz der Patienten vor gefährlichen, unnötigen oder aus anderen Gründen mehr nützlichen als schädlichen Behandlungsmethoden im öffentlichen Interesse liegt, ist selbstverständlich und bedarf keiner weitschweifigen Begründung. Ebenso außer Streit zu stellen ist, dass das Ziel der Qualitätssicherung medizinischer Leistungen ein legitimes öffentliches Interesse darstellt (so zu Konsumenten- und Gesundheitsschutz zB VfGH 21. 6. 2001, G 74/01; zur Sicherung fachlicher Standards der Erwerbstätigkeit VfSlg 13.094, 14.414). Unter diesem Aspekt wäre daher einer Regelung wie jener des § 10 Abs 4 des oö Gesamtvertrages für die § 2-Kassen, die „wirkungslose“ bzw den „Patienten gefährdende“ Leistungen von Vertragsärzten auch gegen direkte Verrechnung verbietet, das öffentliche Interesse nicht generell abzusprechen. Bekanntlich sind Verbote bestimmter gefährlicher Methoden oder Heilmittel zum Schutz der Patienten seit jeher Bestandteil des Gesundheitsrechts. Das ist hier aber nicht das zentrale Problem. Zu fragen ist nur, ob die Wahrnehmung gerade dieser Interessen – soweit sie über den Kreis der als Sachleistung erbrachten Leistungen hinausgehen – in die gesetzlich begründete Zuständigkeit der Gesamtvertragspartner fällt (verneinend oben II.1) bzw ob ein generelles Verbot bestimmter Methoden dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht (unten e).

b) Die Feststellung, dass ein generelles Verbot patientengefährdender oder wirkungsloser Behandlungen grundsätzlich im öffentlichen Interesse liegen kann, erspart allerdings nicht den im Einzelfall zu erbringenden Nachweis, dass eine bestimmte – von einem solchen Verbot umfasste – Maßnahme nach Abwägung aller Umstände tatsächlich „gefährdend“ oder „wirkungslos“ ist. Diese Beurteilung stellt ein komplexes Unterfangen dar und bedarf einer umfassenden fachlichen Evaluierung, insb der Risiko/Nutzen-Relation. Außerdem ist – wie oben II.1.g erwähnt – in die Abwägung auch das Selbstbestimmungsrecht des Patienten einzubeziehen, der durch seinen informed consent (nach entsprechend intensiver Aufklärung) auch Maßnahmen mit „schlechter“ Risiko/Nutzen-Bilanz (im Extremfall sogar nicht indizierten fremdnützigen Forschungsmaßnahmen, die möglicherweise sowohl „gefährdend“ als auch therapeutisch „wirkungslos“ sind) eine ausreichende Legitimation erteilen kann.

Daraus wird immerhin ersichtlich, dass der schlichte Hinweis auf eine „Gefährdung“ von Patienten oder eine „Wirkungslosigkeit“ ohne gleichzeitige umfassende Berücksichtigung der Risiko/Nutzen-Bilanz und des Selbstbestimmungsrechts des Patienten für sich genommen noch kein umfassendes Verbot solcher Maßnahmen zu tragen vermag. Die Beweis- und Argumentationslast für die Begründung der unbedingten Notwendigkeit eines solchen Verbots bleibt jedenfalls immer bei jenen Behörden, die das Verbot verfügen; dies ist ein zentrales Element des liberal-rechtsstaatlichen Grundsatzes „in dubio pro libertate“ (dazu Kopetzki, Rechtliche Aspekte des Embryonenschutzes, in Körtner/Kopetzki [Hrsg], Embryonenschutz – Hemmschuh für die Biomedizin, 2003, 51). Diese Beweislast kann durch den bloßen Hinweis auf einen Konsens der Gesamtvertragspartner nicht substituiert werden.

e) Zur Verhältnismäßigkeit von Behandlungsverboten im „privatärztlichen“ Bereich

Der zentrale Einwand gegen ein Verbot bestimmter Behandlungsmethoden im Gesamtvertrag liegt freilich auf der Ebene der Verhältnismäßigkeit. Denn selbst wenn man – entgegen den aufgezeigten Bedenken – einmal vorläufig unterstellt, dass ein konkretes Verbot wirkungsloser bzw gefährdender durch ein hinreichendes öffentliches Interesse gedeckt wäre, bleibt die Tauglichkeit und Angemessenheit des Eingriffs zur Erreichung dieser Zielsetzungen (und damit die sachliche Rechtfertigung und die Verhältnismäßigkeit insgesamt) fraglich:

Es liegt auf der Hand, dass eine Regelung mit dem Ziel, die Qualität und die fachlichen Standards einer Erwerbstätigkeit (hier: der ärztlichen Leistungserbringung) zu sichern, ihren Zweck nur dann erreichen kann, wenn sie sich an alle in diesem Erwerbszweig tätigen Personen (hier also: zumindest an alle freiberuflich tätigen Ärzte) richtet. (In Krankenanstalten tätige Ärzte können hier außer Betracht bleiben, da hiefür gem § 8 Abs 2 KAKuG – Bindung an anerkannte Methoden – ohnehin andere Maßstäbe gelten). Dazu ist eine Regelung im Gesamtvertrag aber von vornherein nicht in der Lage: Weder ist es ein gesetzlich zulässiger Inhalt des Gesamtvertrages, Qualitätskriterien für die ärztliche Tätigkeit insgesamt zu normieren, noch erstreckt sich die Bindungswirkung des Gesamtvertrages auf Ärzte, die nicht Vertragspartner des Krankenversicherungsträgers sind, da die normative Wirkung des Gesamtvertrages gem § 341 Abs 3 ASVG immer nur über einen bestehenden Einzelvertrag vermittelt werden kann. Ärzte, die nicht vertraglich in das Sachleistungssystem eingebunden sind, scheiden daher als Normadressaten des Gesamtvertrages von vornherein aus.

Für den vorliegenden Zusammenhang folgt daraus: Behandlungsverbote oder sonstige qualitätssichernde Maßnahmen, die sich nicht (was wie gesagt unbedenklich ist) auf die kassenärztliche Tätigkeit beschränken, sondern auch die „private“ Tätigkeit des Arztes einschließen, entfalten ihre rechtliche Verbindlichkeit ausschließlich für Vertragsärzte. Wahlärzte werden hingegen nicht erfasst, obwohl sich das Bedürfnis nach einer gleichgelagerten Qualitätssicherung im Interesse der Patienten bei diesen nicht ins Sachleistungssystem der Krankenversicherung eingebundenen Ärzten in völlig identischer Weise stellt. Aus der Perspektive der an sich legitimen Ziele „Qualitätssicherung“ bzw „Sicherung fachlicher Standards der Medizin“ stellt es einen zufälligen und unerheblichen Befund dar, ob die Tätigkeit von einem Vertragsarzt im „privaten“ Bereich oder von einem Wahlarzt erbracht wird. Genau von diesem – im Lichte der Qualitätssicherung ärztlicher Tätigkeiten unerheblichen – Unterscheidungsmerkmal hängt es aber ab, ob die ärztliche Tätigkeit von der normativen Wirkung des Gesamtvertrages „erreicht“ wird. Zur Verteidigung einer solchen Differenzierung lässt sich auch nicht einwenden, Wahlärzte und Vertragsärzte seien zwei verschiedene Formen des Arztberufes, die folglich auch unterschiedlich abgestufte Qualitätsanforderungen rechtfertigen würde; denn nach wohl unbestrittener Auffassung stellt die Funktion als “Kassenvertragsarzt” keinen eigenen Beruf dar, sondern lediglich eine Art der Ausübung des (einheitlich konzipierten) Arztberufes (Kopetzki, in Jabornegg/Resch/Seewald, Vertragsarzt 41).

So gesehen fehlt also einem gesamtvertraglichen Behandlungsverbot, dessen Geltungsanspruch auch die „private“ Tätigkeit von Vertragsärzten umfasst, die Tauglichkeit zur Erreichung einer flächendeckenden Qualitätssicherung im „niedergelassenen“ Bereich der ärztlichen Berufsausübung. Im Hinblick auf die eingeschränkte Zielsetzung der Qualitätssicherung der kassenärztlichen Sachleistungen wäre eine gesamtvertragliche Regelung zwar durchaus ein taugliches Mittel; zur Erreichung dieses Ziels bedürfte es aber keiner Ausdehnung auf den privaten Tätigkeitsbereich. Eine solche – über den Bereich der Sachleistungserbringung hinaus gehende – Regelung erweist sich somit nicht nur als als unverhältnismäßig und daher verfassungswidrig; sie ist gem § 879 ABGB auch nichtig. Die damit verbundene Differenzierung nach Vertrags- und Wahlärzten ist im übrigen auch im Lichte des Gleichheitssatzes sachlich nicht zu rechtfertigen.

3. Ergebnis

Als Ergebnis ist somit festzuhalten, dass ein Verbot bestimmter „privatärztlicher“ und privat honorierter Behandlungsmethoden für Vertragsärzte kein zulässiger (und wegen § 879 ABGB auch kein gültiger) Inhalt des Gesamtvertrages sein kann. Das gilt meines Erachtens auch für ein undifferenziertes Verbot „unwirksamer“ oder „gefährdender“ Methoden.

III. Behandlungsverbote durch Vereinbarungen zwischen Ärztekammer und Krankenversicherungsträger

Eine zweite – von der Frage nach dem zulässigen Inhalt des Gesamtvertrages (oben II) zu trennende – Frage ist, ob die Aufzählung konkreter (wirkungsloser oder gefährlicher) Behandlungsmethoden in einer zwischen Ärztekammer und Krankenversicherungsträger einvernehmlich festzulegenden Liste („Negativliste“) möglich ist. Dies wird – wenngleich bisher vereinzelt – von Resch (SoSi 2002, 522 ff) ebenfalls bejaht. Präzisierend ist freilich schon an dieser Stelle festzuhalten, dass die zentrale Fragestellung nicht auf die „Zulässigkeit“ einer derartigen Aufzählung (so aber wohl Resch, ibid), sondern auf deren rechtliche Verbindlichkeit gerichtet werden muss. Denn das Führen irgendwelcher „Listen“ durch Rechtsträger im Rahmen ihrer Privatautonomie ist für sich genommen nicht verboten und steht jedermann frei; das eigentliche Problem betrifft die rechtlichen Wirkungen einer solchen Liste. Zu klären ist also nicht, was die beteiligten Rechtsträger „dürfen“, sondern ob sie in diesem Punkt zur verbindlichen Normsetzung ermächtigt sind.

1. Mangelnde Rechtssetzungskompetenz von Ärztekammer und Krankenversicherungsträger

Ob und in welchem Umfang die Gesamtvertragspartner, namentlich die Ärztekammer und die Krankenversicherungsträger, zur Rechtssetzung ermächtigt sind, richtet sich nach den übergeordneten gesetzlichen Regelungen, insb jene des §§ 338 ff ASVG. Daraus ergibt sich unzweifelhaft eine Kompetenz zum Abschluss von Gesamtverträgen. Zwingend erforderlich hiefür ist unter anderem, dass die Zuständigkeitsregeln des § 341 ASVG eingehalten werden. Diese sehen für das wirksame Zustandeskommen eines Gesamtvertrages jedenfalls den Abschluss durch den Hauptverband mit den Ärztekammern sowie eine Zustimmung des Krankenversicherungsträger vor (§ 341 Abs 1 ASVG). Ohne (schriftlicher: § 338 Abs 1) Zustimmung aller Beteiligten einschließlich des Hauptverbandes kommt ein wirksamer und verbindlicher „Gesamtvertrag“ somit nicht zustande (mwN Selb/Schrammel in Tomandl, System 575, 594; Mosler in Strasser 184). Der Abschlusskompetenz des Hauptverbandes kommt dabei die Funktion zu, eine Ausrichtung des Vertragsrechts nach einheitlichen Grundsätzen für den gesamten Bereich der Krankenversicherung zu gewährleisten (Selb/Schrammel aaO 575). Eine Konsequenz aus dieser zwingenden Zuständigkeitsregel ist, dass der Hauptverband seine Abschlusskompetenz nicht auf die Krankenversicherungsträger delegieren kann (Mosler in Strasser 186); auch eine Delegation von wesentlichen Rechtssetzungsbefugnissen vom Gesamtvertrag auf den Einzelvertrag wird zurecht abgelehnt (mwN Mosler in Strasser 141 ff).

Kraft ihrer Rechtsfähigkeit können die Krankenversicherungsträger zwar mit den Ärztekammern schuldrechtliche Verträge (außerhalb eines Gesamtvertrages) abschließen. Solchen Verträgen kommt aber keine normative Wirkung gegenüber den Vertragsärzten zu (Mosler in Strasser 186).

Eine weitergehende einseitige Rechtssetzungskompetenz besitzt – von hier nicht interessierenden Ausnahmen wie etwa Verordnungsermächtigungen der Ärztekammern abgesehen – weder der Krankenversicherungsträger noch die Ärztekammer. Insb steht ihnen – schon mangels organisatorischer Überordnung und Eingliederung – kein „internes“ Weisungsrecht gegenüber den Vertragsärzten zu (vgl nur Mosler in Strasser 168 f zum Versicherungsträger). Einseitige Regelungen der Krankenversicherungsträger, der Ärztekammern und (mit gewissen Einschränkungen: zB § 31 Abs 5 Z 10 ASVG) auch des Hauptverbandes erlangen daher erst dann rechtliche Verbindlichkeit, wenn sie Teil eines Gesamtvertrages sind (zB Mosler aaO 186; Krejci, ZAS 1989, 110 f).

Eine „Liste“ mit verbotenen Behandlungsmethoden, die lediglich auf einer Vereinbarung zwischen Ärztekammer und Krankenversicherungsträger beruht, die jedoch (zB mangels Abschluss durch den Hauptverband) nicht Teil des Gesamtvertrages ist, erlangt daher schon mangels einer gesetzlichen Ermächtigung zur Normsetzung keine Wirksamkeit. Eine solche Verbindlichkeit könnte ihr auch nicht durch eine Regelung des Gesamtvertrages vermittelt werden, da der Gesamtvertrag keine vom ASVG nicht gedeckten Rechtssetzungsbefugnisse schaffen kann. Die Liste erweckt also, da jede fremdbestimmende (einseitige) Normsetzung einer eindeutigen gesetzlichen Ermächtigung bedarf, lediglich den Anschein der Verbindlichkeit. Dieses rechtliche Schicksal dürfte soweit ersichtlich auch auf die entsprechende Vereinbarung zwischen der oberösterreichischen Ärztekammer und der Gebietskrankenkasse zutreffen. Wäre die „Negativliste“ hingegen – was ohne Kenntnis des Zustandekommens nicht abschließend beurteilt werden kann – Bestandteil des Gesamtvertrages, dann wäre sie aus den unter II. aufgezeigten Gründen ebenfalls unzulässig und unwirksam.

2. „Verbindliche“ deklarative Feststellung der Wirkungslosigkeit bzw Gefährdung?

Auch in der Frage der Beachtlichkeit einer zwischen Ärztekammer und Krankenversicherungsträger vereinbarten „Negativliste“ vertritt Resch einen abweichenden Standpunkt (Resch, SoSi 2002, 522 ff). Nach seiner Auffassung habe die Liste nur „deklarativen Charakter“, es liege daher auch keine „gesonderte Normsetzung durch den KV-Träger und die Ärztekammer unter Umgehung des Hauptverbandes“ im Sinne einer unzulässigen Delegation vor (ibid 523). Die Negativliste diene der Transparenz und der Rechtssicherheit, verfolge den Schutz eines Persönlichkeitsrechts und damit letztlich eine „ethische Zielsetzung“ (523).

Diese Überlegungen von Resch sind meines Erachtens in sich widersprüchlich. Nimmt man nämlich den vielfach betonten „nur deklarativen“ Charakter der Negativliste beim Wort, dann würde dies strenggenommen ohnehin auf ihre Unverbindlichkeit hinauslaufen. Denn der mehrdeutige Begriff „deklarativ“ kann – versteht man ihn als Gegenbegriff zu „normativ“ im Sinne einer rechtlichen Bindungswirkung – eben nicht mehr bedeuten, als eine Meinungsäußerung (im Sinne einer reinen Wissens- und Absichtserklärung) der Vertragspartner, die allenfalls zwischen den Parteien der Vereinbarung, aber eben nicht nach „außen“ gegenüber dem Vertragsarzt rechtswirksam wird. Meint man mit „deklarativ“ hingegen eine Äußerung, die verbindliche Rechtswirkungen entfalten soll, dann ist sie eben gerade nicht „deklarativ“, sondern sehr wohl normativ.

Die weiteren Ausführungen von Resch lassen nun kaum einen Zweifel zu, dass der Autor der Negativliste durchaus verbindliche Rechtswirkungen zuschreibt: So wird etwa unter Punkt 7 („Feststellung der Wirkungslosigkeit durch die Gesamtvertragsparteien“) unmissverständlich bejaht, dass „schon die Aufnahme einer bestimmten Behandlung in die Negativliste das gesamtvertragliche Behandlungsverbot auslöst, ohne dass im Einzelnen der wissenschaftliche Nachweis der Wirkungslosigkeit der Behandlung erbracht wird“ (ibid 523). Begründet wird die „Zulässigkeit einer solchen Regelung“ durch den „Sachverstand der am Vertragsschluss beteiligten Interessenvertretungen“, die eine „Richtigkeitsgewähr“ verbürge, was „prima facie für die Richtigkeit und damit auch für die Verbindlichkeit einer solchen Festsetzung“ spreche (523). Im Anschluss daran wird allerdings wieder der „nur deklarative“ Charakter der Liste betont, der „im Einzelfall den Nachweis der medizinischen Wirksamkeit“ seitens des Arztes jederzeit offen lasse (524).

Lässt man einmal beiseite, dass bereits die Prämisse von der fachlichen „Richtigkeitsgewähr“ kraft Vertragspartnerkonsens nicht tragfähig ist (dazu oben II.1.g und i), so ist diesen Ausführungen grundsätzlich entgegenzuhalten, dass weder der Hinweis auf die inhaltliche sachliche Richtigkeit einer Norm noch ihre positiven Ziele (Persönlichkeitsschutz, „ethische Zielsetzung“) den Mangel einer gesetzlich begründbaren Rechtssetzungsbefugnis zu kompensieren vermögen. Der gewagte Schluss von der „Richtigkeit“ auf die „Verbindlichkeit“ (arg „Richtigkeit und damit auch Verbindlichkeit“, S. 523) steht im Gegensatz zu den im österreichischen Rechtssystem enthaltenen Regelungen über die Ermächtigung zur einseitigen Normsetzung. Eine aufgrund einer unzweideutigen Normsetzungsbefugnis erlassene Regelung kann zwar aus inhaltlichen Gründen (zB Gesetzwidrigkeit oder Sittenwidrigkeit, vgl § 879 ABGB) ihre Geltung verlieren. Umgekehrt führt aber ein noch so hohes Maß von inhaltlicher Richtigkeit, Sachlichkeit oder Plausibilität nie zur Begründung einer (nicht aus dem Gesetz ableitbaren) Regelungskompetenz. Die These von Resch läuft letztlich auf die Vorstellung einer Generalermächtigung der Gesamtvertragspartner zur Erlassung „patientenschützender“ Normen hinaus. Eine solche ist der österreichischen Rechts- und Verfassungsordnung im allgemeinen aber ebenso fremd wie dem ASVG im besonderen.

Daran ändert auch das verbale Festhalten an der „bloßen Deklaration“ nichts, weil die rechtliche Einordnung eines Aktes nicht von seiner Etikettierung oder sprachlichen Formulierung, sondern von seinen Rechtswirkungen abhängt. Entweder handelt es sich um eine – eben unverbindliche – Wissens- und Meinungsäußerung; dann ist sie nicht aus sich heraus rechtsverbindlich. Oder aber, dieser Wissensäußerung kommen verbindliche Rechtswirkungen und Rechtsfolgen (zB im Sinne eines Behandlungsverbotes) zu, dann ist sie nicht „bloß deklarativ“, sondern stellt eine Rechtsnorm dar (vgl in diesem Sinn zu rechtsstaatswidrigen Konstruktion „verbindlicher Gutachten“ nur VfSlg 13.699; Mayer, ZAS 1992, 38; mwN Kopetzki, Unterbringungsrecht I, 1995, 543 f).

3. Inhaltliches

Abgesehen von diesen formalen Einwänden, die auf die fehlende Rechtsverbindlichkeit der „Negativliste“ abzielen, können gegen ihre inhaltliche Formulierung ganz vergleichbare Einwände erhoben werden wie gegen ein gesamtvertragliches Verbot „unwirksamer“ bzw „gefährdender“ Behandlungen (vgl daher oben insb II.1 und 2). Doch selbst dann, wenn man eine entsprechende Ermächtigung im Gesamtvertrag für unbedenklich und gültig ansehen wollte, wäre die konkrete „Negativliste“ durch diese Ermächtigung nur dann hinreichend gedeckt, wenn sie von entsprechenden empirischen Feststellungen zur Wirkungslosigkeit bzw Gefährdung getragen wäre. Die von Resch bejahte Richtigkeitsvermutung kraft Einigung der Vertragspartner reicht dafür auch in dieser Hinsicht nicht aus, weil ein Konsens zwischen Interessenvertretungen zwar etwas über den angemessenen Ausgleich der jeweils verkörperten Interessen, hingegen überhaupt nichts über die fachlich-medizinische Dimension von Wirkung und Gefährdung aussagt (vgl oben II.1.i).

Darüber hinaus könnte gegen die vorliegende Negativliste der Vorwurf erhoben werden, dass sie auch Methoden einschließt, die üblicherweise sehr wohl zu den – gesetzlich erlaubten – „alternativmedizinischen“ Methoden gezählt werden (vgl nur den „Methoden“-Katalog bei Jungi, in Lexikon der Bioethik I 142, die viele der auf der „Negativliste“ enthaltenen Methoden einschließt; weiters Stellamor/Steiner, HB des Arztrechts II 111 ff). Diese Zuordenbarkeit ist zwar wegen des weithin unbestimmten Begriffs der „Alternativmedizin“ nicht weiter erstaunlich; sie zeigt aber nichts desto weniger, dass das „Verbot“ auch berufsrechtlich grundsätzlich zulässige Behandlungen erfasst. Dafür sind die Vertragspartner aber wie schon ausgeführt – jedenfalls soweit es sich um privat verrechnete Leistungen handelt – nicht zuständig (vgl schon oben II.1).

4. Ergebnis

Nach dem bisher Gesagten handelt es sich somit bei der in Rede stehenden „Negativliste“ mangels entsprechender Rechtssetzungsbefugnis der Vertragspartner nicht um eine dem Rechtsbestand angehörende Vorschrift. Sie stellt bloß eine Meinungskundgabe der Vertragspartner dar.

Als solche ist sie freilich – und dies ist deutlich hervorzuheben – für die Vertragsärzte nicht minder „bedrohlich“, weil sie immerhin als Indiz für die Absicht genommen werden muss, dass bei „Zuwiderhandlungen“ möglicherweise mit einer Kündigung des Einzelvertrages gerechnet werden muss. So gesehen erfüllt die Liste durchaus eine „Warnfunktion“. Ob diese – jedenfalls nicht ausschließbare – Kündigung dann tatsächlich zurecht erfolgte, wäre erst im nachfolgenden Rechtsstreit zu klären. Diese Gefahr kann auch durch die hier vertretene Rechtsauffassung nicht ausgeschlossen werden, zumal – angesichts abweichender Auffassungen im Schrifttum und dem Fehlen einer „herrschenden“ Lehre und Judikatur – die Spruchpraxis der hiefür zuständigen Rechtsschutzinstanzen nicht seriös vorhersehbar ist.

IV. Zusammenfassung der Ergebnisse

Aufgrund der vorstehenden Überlegungen komme ich zusammenfassend zu folgenden Ergebnissen:

1. Ein Verbot für Vertragsärzte, bestimmte ärztliche Leistungen (namentlich auf dem Gebiet der „Alternativ- und Komplementärmedizin“) außerhalb der krankenversicherungsrechtlichen Leistungspflicht „privat“ zu erbringen und direkt mit dem Patienten zu verrechnen, stellt meines Erachtens keinen zulässigen und auch keinen gültigen Inhalt eines Gesamtvertrages dar. Ein derartiges Verbot ist daher auch rechtlich insofern nicht verbindlich, als es sich auf die private Tätigkeit bezieht.

2. Eine auf einer zweiseitigen Vereinbarung zwischen Ärztekammer und Krankenversicherungsträger beruhende „Negativliste“ verbotener Behandlungsmethoden ist rechtlich nicht verbindlich.

3. Die Reichweite der Zulässigkeit bestimmter wissenschaftlich nicht erprobter (insb „alternativmedizinischer“) Behandlungsmethoden und die Kriterien und Grenzen deren Zulässigkeit im einzelnen ist ebenso wenig Gegenstand dieses Gutachtens wie eine Analyse der medizinischen oder medizinethischen Vertretbarkeit solcher Methoden. Die Untersuchung beschränkte sich vielmehr auf die Frage, ob derartige Behandlungsverbote im Gesamtvertrag bzw durch die Gesamtvertragspartner zulässig sind.

4. Da sowohl in der Frage der zulässigen Regelungsgegenstände des Gesamtvertrages als auch in der Frage der Rechtserheblichkeit der „Negativliste“ abweichende Auffassungen in der Literatur bestehen und höchstgerichtliche Klarstellungen nicht ersichtlich sind, kann keine verlässliche Prognose über das Entscheidungsverhalten von Behörden oder Gerichten getroffen werden. Das gilt insb für die Vorhersage über die Erfolgsaussichten eines Rechtsstreits nach einer Kündigung des Einzelvertrages durch den Krankenversicherungsträger.

Wien, am 30.12.2003

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